法律制度构建（精选十篇）
法律制度构建 篇1
一、会计准则的初步总结
(一) 会计准则是特定历史条件下会计规制创新的产物
适应20世纪初期以来美国统一会计制度建设特殊的环境背景和证券市场监管与规范的基本要求, 会计准则在20世纪的社会经济发展中发挥了重要作用。国际会计准则委员会的会计国际协调努力, 进一步促使会计准则形式在世界范围内得到了广泛认同和接受。然而其仍然存在诸多问题与不足, 如规则导向倾向、含混的法律地位、结构形式上的缺陷等。会计准则在一开始就是针对上市公司会计信息披露进行设计, 这使得其后的财务会计概念框架和会计理论体系构建始终囿于会计信息系统论观点, 从而使会计准则规范之下的会计实践缺乏一致的理论支持和深刻的法律与社会约束。虽然这种理论在20世纪的世界经济 (尤其是证券市场) 发展中发挥了重要作用, 但其在会计本质认知上的缺陷仍难以弥补, 这导致了该理论体系存在许多的不完善性。因此, 可以看到, 一方面是世界范围内的会计准则研究、推广、协调与趋同, 而另一方面, 又是会计欺诈对会计准则乃至整个会计职业界的严峻挑战, 以及一些具有深厚法律基础和独特文化背景的国家 (如法、德、荷兰等国) 对自己独具特色的会计规制形式的坚持。
(二) 会计准则作为国际社会普遍认可的一种会计规范形式, 需要不断完善
20世纪末以来愈演愈烈的全球一体化趋势, 突出了会计国际协调与趋同要求, 也因此必然要求一种获得普遍认可的会计规范形式作为国际交流和沟通, 尤其是规范国际融投资和跨国公司财务报告的基本工具。会计准则因其高度概括性、明晰性、以及充分的可扩展性, 成为一种极好的选择。但在当今世界各国政治、经济、法律、文化、以及发展水平存在较大差异的情况下, 要建立一套可以普遍适用的完善的会计准则, 其难度相当大。对各个国家会计规制形式选择而言, 会计准则是一种可资选择的形式, 但并非必然的、唯一的形式。会计准则之所以在20世纪受到世界的普遍关注并在较大范围内得到认可, 其原因是多方面的。作为一种制度规范形式, 会计准则不论其法律规定性还是现实的采用, 都存在许多欠缺和不足, 是一个需要进一步发展、完善和补足的体系。
(三) 会计准则的趋同是一个渐进的过程
会计准则的高度概括性和体系上的可扩展性, 固然是其获得广泛认同的重要原因, 然而, 也正是由于其高度概括, 省略了许多细节的东西, 且包含许多可选择方案, 影响了作为会计规制必须具备的统一性、一致性和可操作性。此外, 会计规制作为一种重要的社会规范形式, 必然涉及复杂的社会利益关系, 由此决定了完善的国际会计准则体系的构建必然是一个费时费力的过程。因此, 尽管会计的国际趋同已经成为一种必然趋向, 但在未来一定时间内, 趋同必然是在较大幅度地保持世界各种会计规范形式自身特点的情况下较为缓慢地进行。即趋同必然受到较多来自各方面的制约, 表现为一个缓慢、渐进的过程。
(四) 美国会计准则的特殊社会背景
在20世纪的社会实践中, 美国之所以选择会计准则这样一种统一会计制度实现形式, 与其特殊的历史、政治、法律和文化背景密不可分。强调自由和自律的社会文化背景, 使得会计准则可以在美国形成、存在和发展下去, 并取得良好的运行效果, 但这并不能掩盖准则做为一种制度规范本身形式上的缺陷, 也不意味着准则形式可以不加选择地普遍适用于其他环境并取得同样效果。
(五) 国际会计准则有待完善
国际会计准则 (包括国际财务报告准则) 作为目前会计国际协调和规范的基本形式, 获得了较广泛的认同, 取得了良好效果。但它同样具有其他规则式制度规范的弊端。作为未来会计协调与趋同一种十分重要的目标模式, 其缺乏基本的法律基础, 以及与各类法律思想基础及法律规范的体系协调的弊端, 这需要在将来尽力予以弥补。
(六) 会计准则制定权的选择
会计规制由谁制定是一个涉及规制权威性和法律地位的问题。美国会计准则和国际会计准则皆由民间机构制定, 始终难免权威性不足之惑。与此同时, 世界上另外一些国家由半官方或官方机构制定会计准则, 或在有关法律中包含会计原则或其他类似规定。由民间机构制定会计准则只是一种可能的选择, 而并非唯一或必然的选择。根据各个国家不同的制度、法律和文化背景, 其他准则制定形式也可以成为适宜的选择, 认识这一点, 对丰富和发展会计准则体系具有相当重要的意义。
(七) 会计准则的法律基础
会计准则做为一种技术规范, 缺乏稳固的法律基础是其遭受诟病的重要原因之一。从会计规范建设的角度来讲, 大陆法系国家会计规范坚实的法律基础具有重要的借鉴意义。作为大陆法系典型代表的法国法深厚的思想基础、完备的法典化体系结构、明确严密的原则内容、公法与私法的传统分类等法制模式, 以及简明扼要、实务性强等特点, 是会计法律制度建设需要认真学习的榜样。而德国法注重各类法规之间的关联性, 以求在法制体系构建中形成一种十分明确的逻辑关系, 也有重要的参考价值。
以上结论, 可以为研究未来会计法律制度体系构建和会计的国际协调与趋同提供重要参考。未来会计法律制度体系建设无疑是一个十分复杂, 需要联系各方面情况在极为广阔的范围内进行研究和思考的问题。本文从七个方面对这一问题进行探讨。
二、会计法律制度规范体系构建
(一) 会计法律制度规范的定位
在人类社会发展中, 会计法律制度建设是一个带有普遍意义的根本性问题。在早期历史阶段, 会计规制总是和国家财计管理融为一体, 成为其中至关重要的组成部分。在近代资本主义商品经济中, 会计规制则是融合在各种基本法律制度之中, 并构成社会经济总体规范的重要成分。英国1844《股份公司法》的一项重要内容就是有关会计关系的一系列基本规定;法国则首先是在立宪中把对财产权利的保障以专门法案的方式确立下来。在随后的《商法典》中, 则进一步明确地解决了在保障所有者权益方面与《民法典》相对应的一个重大问题, 即如何从公司设立、管理、清理, 以及从会计、审计等方面具体解决维护财产权、债权与财产继承权的问题。商人会计作为《商法典》中的重要篇章, 具体涉及会计制度的各个主要方面, 从而“确立了会计制度的重要地位, 体现了‘法典式会计制度’的特色。” (郭道扬, 2002) 相比之下, 美国会计准则却是缺乏这种深刻的根基和一贯性的, 因而其法律效能总是较多地受到怀疑, 乃至很多时候难以为法院所采信。
会计作为一个重要的社会经济管理控制体系, 其根本在于以产权为基础的社会关系规范。因此, 会计法律制度一方面应该构成社会法律制度体系的一个有机部分, 全面系统地纳入社会基本法律制度规范之中;另一方面, 它本身也应该是成体系的, 具有综合的社会规范功能。因此, 科学意义上的会计法律制度规范, 应该作为社会总体规范的一个有机构成部分, 与各种社会基本规范 (包括法律制度规范、社会道德规范) 结合起来发挥作用。它立足于社会基本产权关系, 以社会经济利益关系的合理安排、协调和保障为使命;充分运用法的基本特性, 融合会计的专业技术特点, 实现对社会经济中权益体系和权益关系的既具有根本性、又切实具体的制度规范。
(二) 会计法律制度的功能和规定性
法律制度规范是关系到社会制度选择和体系完善的重要问题。法律做为社会产物, 是社会制度的形式之一。按照法学观点, 任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序。美国法学理论家本杰明·内森·卡多佐则认为, “法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”按卡多佐的说法, 当他们 (法官) 应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时, 他们一定要让社会福利来确定路径, 确定其方向和其距离。“在这一领域, 也许有一个至高无上的公共政策, 它将超过暂时的不便或偶尔的艰难, 不要轻易牺牲确定性、统一性、秩序和连贯性。所有这些因素都必须予以考虑。应当给予其可靠的判决所要求的分量。它们是社会福利的构成因素, 而我们的任务就是去发现这种社会福利。”一位英国法官也曾谈到, “构成普通法制度的, 是将我们从一些法律原则和司法先例中推导出来的法律规则运用于新组合的境况, 并且为了获得统一性、一贯性和确定性, 只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利, 就必须运用这些规则。”
为了社会的福利, 就某些社会领域或事项获得确定性、统一性、一贯性和秩序, 是一般法律的基本功能, 也是会计法律制度这一特定领域应该具备的基本功能。法律是一种社会理性, 作为社会上层建筑的一个重要部分, 法律代表社会理性和社会的共同意志。因而, 它既和一个社会、一个民族或国家特有的社会文化传统及背景密切相关, 同时也与社会环境的变化紧密相连。因此, 法律规制的建设必须与特定民族和社会的环境背景相适应, 同时也考虑世界性发展的需要。此外, 它还需具备一定的稳定性与适时性, 并妥善解决稳定与适时间的矛盾。
笔者认为, 从法律根本特性方面考虑, 会计法律制度建设需注意以下方面:社会福利目标与社会理性;确定性;稳定性;统一性;一贯性;适时性 (变迁性) 。
(三) 会计法律制度体系建设的时代性和发展
会计是一门发展的科学。会计法律制度体系也在发展中不断演进和完善。事实证明, 会计法律制度是一个具有鲜明时代特征的体系, 需要随着社会经济的发展而不断发展和完善。工业革命时代的公司法实践和法、德商法典的颁布与实施, 奠定了近代会计法律制度的基本思想体系, 迎来了工业革命时代会计科学的大发展。20世纪初期美国建立统一会计制度和发展证券市场的社会需求, 催生了美国会计准则这一会计法律制度的实现形式, 在20世纪三十年代后的社会经济发展中发挥了重要作用, 并在现实的演进中逐渐发展成为一个具有重要理论支撑和世界性影响的体系。
当前, 整个世界正处在一个新旧体制剧烈冲突、变化和更替的关键时期, 各种新生事物不断涌现, 与旧的体制和观念发生剧烈冲撞, 也折射出原有会计法律制度和观念体系与现实的矛盾。这使得会计法制体系建设所面对的不仅是原有体系和观念方法的发展与完善问题, 更重要的是在新的时代环境下, 重新构建一个符合经济全球化需求的全新的会计法律制度体系。必须在原有体系基础上, 通过对全球问题的科学分析, 找到解决问题的科学合理的途径和方法, 去除其落后、不科学、不合理的成分, 吸收人类文明中具有根本性意义的文化成就, 加入各种时代性观念和要素, 使之逐渐演进成为一个全新的完备体系。
(四) 会计法律制度的环境适应性及预见性
全球一体化是一种涉及各个方面的普遍趋势, 包括各种基本社会规范和法律制度的一体化。对整个世界而言, 这是一个具有重大意义的全新命题。由于它是一种革命性变化, 从某种意义上来讲, “当今世界‘就是一个没有方向盘的世界’, 就全球化经济管理组织实际缺位、全球性产权法律制度实际缺位而言, 对全球化经济的控制尚处于‘无政府主义状态’。” (郭道扬, 2009) 由此导致了未来会计法律制度体系构建巨大的复杂性和艰难性。未来会计法律制度建设, 必须在经济全球化不断加深的环境下, 与世界性社会规范体系和法律一体化体系的构建协同进行。一方面, 会计法律制度体系建设需要适应全球一体化环境的要求;另一方面, 需要密切关注法律一体化和法律趋同的进程, 把会计法律制度体系的设计和建设与法律一体化的进程及成就结合起来进行考虑。
从法的基础性方面来看, 会计做为一个体系, 从其基本核算工具开始直至财务报告, 始终是与法律的规定性相关联的。在早期意大利资本主义萌芽时期, 各种会计文书就被作为重要法律证据而处理并保存, 并在一些重大的法律事务中作为证据使用。在近代法国和德国, 也是首先把会计凭证、会计账面记录与财务报表看作法律证据, 强调其作为法律证据的相关性、正确性与可靠性, 其中尤其注重财务报表所披露的信息是否符合宪法与《民法典》、《商法典》的规定, 是否符合促进市场经济发展的要求。这种做法既注重了会计资料作为法律证据的重要意义, 从而把会计体系更加密切地与法律体系连接在一起, 也使整个法律体系中对会计的规范, 始终遍植于会计业务处理的各个环节, 而不像会计准则那样仅仅将信息披露 (财务报告) 做为核心。
从世界各国会计法律制度建设的历史来看, 会计法律制度建设方面每一次大的改变, 总是与环境变化和法律发展相关联, 而这又反过来对社会经济的发展起到很大的推进作用。会计法律制度集中体现现实环境中的各种观念和思想, 受环境影响又反作用于环境, 与环境因素深刻地相契合。因此, 会计规制的发展变革, 需要充分考虑环境变化的要求。“如果听任落后的会计思想束缚新历史阶段的会计工作, 势必导致新历史阶段的会计工作失控, 进而因会计失控造成整个管理工作失控, 最终导致整个经济失控, 在经济上造成重大损失。” (郭道扬, 2009)
此外, 会计准则作为一种制度规范体系, 因其体制形式和制定程序方面的特点而导致的滞后性, 使得其难以适应快速变化的环境需要。2008年金融危机及之后对公允价值的反思, 即在一定程度上反映了这种不足。因此, 作为一种基本的社会经济规范, 会计规制不管采用什么样的形式, 必须具有较强的预先约束性。在这个意义上, 欧洲大陆国家法典式的规范具有一定的优势和借鉴意义。
(五) 会计法律制度建设中国际化与国家化的矛盾
20世纪末以来, 世界政治、经济、乃至法律、文化的国际化, 已经成为一种日益突出的趋势。同样突出的则是与之形成鲜明对照的对国家利益的强调。近年来的诸多国际性事务中, 强力保护国家利益成为一项突出的主题。国际化与国家化, 两种力量的强烈对峙, 反映了在国际化的大趋势中顽强而有力的国家化倾向。在会计制度规制的形式选择和会计的国际协调与趋同方面, 这两种对立的力量将在很长时期内成为一种重要的约束和制衡, 任一国家国内会计规制选择和在会计国际协调与趋同中的态度, 也必然受此影响。
为此, 笔者提出如下观点:
(1) 会计是一门国际性的学科, 国际化是未来会计发展的必然趋势。不但现在是, 在历史上是, 在将来更会是。会计的国际性 (或者说世界性) 得益于其社会性与技术性兼具的特征。会计的社会性是指其作为一种重要的社会控制系统, 是自古以来人类社会组织 (包括国家以及近现代经济中的企业组织等) 必然需要的, 这就赋予了它根本的一致性基础;会计的技术性则是指会计以记录计量技术作为基础, 构成一门实施具体业务控制的应用技术, 从而具有技术系统的普遍适用性。从早期人类社会普遍的记录技术交流, 到复式簿记在世界范围内的广泛传播, 再到20世纪六十年代后国际会计学知识的世界性推广, 以及会计准则的世界性传播与认同, 这些都说明, 会计 (包括会计法律制度) 具有良好的国际化基础和国际化特性, 其未来国际化发展将是一种必然趋势。
(2) 会计的国际化, 包括国际协调或趋同, 首先面对的是各个国家不同的政治、经济、社会、文化、法律等环境。“国家环境的差异及其对财务报告实务的影响越大, 会计师在将其所具有的技能进行跨越国界的转化方面所面临的潜在困难就越大。因此, 应该意识到, 财务报告的国际协调和合作的程度, 与医药、工程、科学技术等职业相比要低许多。” (Stephen L.Taylor, 1987) 而且, 每个国家在长期历史演进中形成了各自独特的利益诉求和独特的传统, 对其坚守也将是未来发展中保持国家化要求的强烈基础。因此, 在强调和参与国际化与国际趋同的过程中, 需要深刻认识在现阶段保持国家化的必然性, 从国家化的角度出发, 在未来会计国际协调与发展, 包括国际化会计法律制度建设中实现和维护国家利益, 妥善处理国际化与国家化的矛盾, 在矛盾中寻求利益平衡。
(3) 在资源日益匮乏, 生存和发展竞争日趋激烈的当今时代, 面对全球化背景下世界政治、经济体系与格局重构的环境要求, 国际事务中的国家利益争夺呈现愈演愈烈之势。在这个过程中完成会计法律制度体系的发展和重构, 在考虑全球共同利益的前提下, 国家利益的维护必将是每个国家考虑的第一要素。在竞争和争夺中获得平衡与秩序, 从来是世界发展的必然规律。
(4) 一些重要的具有国际性影响的法律制度的颁布和实施, 往往可能会引起国际性的利益冲突和矛盾, 因此, 在未来会计法律制度体系构建中, 必须注意国别及地区利益的协调与调节, 因势利导, 综合权衡, 努力减轻或消弭各种矛盾和冲突。如2002年, 美国颁布《改革法案》, 规定该法案同样适用于在美国证券市场上市的外国公司, 从而引出了来自国外的反对声音。尤其是来自欧盟成员国的公司的反对, 这些公司强烈认为, 如果美国有权管制欧盟公司, 那么欧盟也应当有权管制美国公司。2002年8月, 日本注册会计师协会会长也写信给美国注册会计师协会会长, 认为《改革法案》把美国的法律凌驾于日本《证券交易法》和《注册会计师法》之上, 明显违背了国际公约, 是对日本主权的侵犯。 (井尻雄士, 2005) 如何消除未来国际性会计法律制度可能引起的此类矛盾, 是一个需要慎重考虑的问题。
(六) 会计法律制度制定的权责归属
任何法律制度的制定, 都必须考虑由谁来承担制定责任、具体负责制定法律制度的问题。从世界各国的历史实际来看, 会计及相关法律制度的制定, 其权责归属存在很大差异。未来国际性会计法律制度体系的构建, 将是一项重要的国际性事务, 必然会在国际化的大背景之下, 随着全球法律一体化的深入渐次实施。而会计法律制度的制定, 到底是公共部门的职责还是私人部门的责任, 这主要取决于中央政府在国家经济中扮演的角色。在社会主义国家和一些强调国家集中控制、强调统一意志和国家权力的国家或地区, 会计法律制度制定必定主要源于公共部门。在强调自由意志和职业自律的国家, 会计法律制度的制定权则可能主要归于私人部门, 政府和国家权力机构只是扮演推进者、评论家和强制执行者等角色。
“在大多数资本主义环境中, 私人部门的机构通常比公共部门拥有更多更好可利用的资源用于指导研究工作和起草工作。因此, 幕后起草的工作在私人部门更容易实现。尽管如此, 私人部门提出的准则的通过率却在很大程度上既取决于过程的可信度, 又取决于被采用方案的合理性, 这些对准则的提议和方案要同时由公共部门和私人部门中的重要部门审查。” (斯蒂芬·A.泽夫, 2005) 这种模式在未来会计法律制度制定中依然会是一种重要选择。在国际性的会计法律制度体系发展中, 由于迄今为止缺少一个权威的相关法律制度制定机构来负责这方面工作, 所以这种制定模式更具有重要意义, 并且会继续延续下去。但同时应该看到, 由私人部门制定的会计规制, 其缺乏权威性的弊端是一种严重的制约和局限。因此, 在解决未来会计法律制度制定权问题时, 既要考虑目前的现实和私人机构在各方面的优势, 又要突出强调由政府 (官方) 在制定和实施法律制度方面的强制性和权威性, 使会计法律制度成为一个具有充分法律效力的、权威而有效的体系。并通过有效方式, 解决国家与国际会计法律制度重整共建中的权责体系安排问题, 这将是未来会计法律制度建设与改革发展的大趋势。
(七) 未来会计法律制度的来源、形式与体系化
(1) 未来会计法律制度的根本来源。有关会计的法律科学, 应该来自对社会、对社会生产关系、最根本是对人的深刻理解。法律是社会规范, 会计法律制度是这个规范的一个内在部分, 并且历史地包含和融合在社会的各种基本法律制度之中。这是符合法的根本意义的。而法的根本精神, 在于社会正义和社会福利。因此, 会计法律制度的根本来源是社会, 是人, 是对人和社会利益关系的根本分析。 (2) 会计法律制度的形式问题。会计复杂而重大的社会意义, 决定了会计法律制度应是一个具有深厚法律基础的多层次和体系完善的综合性法律系统。目前首要问题是在会计准则之上, 制定具有总体约束意义的属于会计的基本法律, 从总的意义上, 而不是从会计的技术意义上对会计最基本的观念、原则及关系等作出基本规定。会计法律体系中需要把有关会计的一些基本精神以法的形式从总体上确定下来, 作为对会计其他具体事务处理的最具根本性的约束和规范。
把统一会计制度的历史演进和现时状况与未来发展趋势结合在一起来考察, 应当肯定会计准则在今后相当长的一个历史时期内是统一会计制度中的一种最佳实现形式, 今后它必将在国际会计界共同改革与创造下取得具有全球性意义的发展, 成为现阶段进行会计全球协调与未来由协调逐步走向趋同的全球性统一会计制度的实现形式。这一制度形式的种种问题和不足, 则需通过深入考察知识经济环境中各种深刻变化, 在大量吸收大陆法系法律制度合理成分的基础上认真予以解决, 使之逐渐形成一种能够兼具两大法系法律制度基本特点的一个全新体系, 适应全球一体化条件下实行基本法律规范和进行具体操作的实际需要。为此, 应加厚国际会计制度体系的法律基础, 把会计的国际协调和趋同与法律的国际协调及趋同紧密结合起来, 充分吸收大陆法系法典式会计的合理因素, 使会计法律制度规范具有坚实的法律基础, 而不只是一些具体的事务性规范;扩大和完善未来国际会计制度体系的内涵, 构建出完善的国际会计法律制度体系, 使之成为一个可能包括《国际商法典》、《国际公司法》、《国际会计法》、《国际会计制度》、《国际会计准则》等在内的多层次系统;充分利用和发挥准则形式在会计国际协调和趋同中的既有优势, 弥补其形式上的不足, 使之成为未来会计法律制度体系中一种重要的具体形式选择。
未来会计法律制度建设, 不论是一国范围内的制度建设, 还是世界性的制度建设, 皆应该置身于国际一体化的大背景下, 充分考虑国际政治、文化、经济、法律、制度协调和趋同的需要与趋势, 在这个大背景下进行系统的体系重构。
(3) 会计法律制度的体系化问题。一是考虑其与环境各方面的系统联系。会计规制的建立, 从来都不是一个孤立的事情。除了考虑证券市场、跨国公司和国际融投资发展的需要, 以及世界各国政治、经济、法律、文化背景的差异之外, 还必须做更多细致的考虑, 在更广大的范围内与社会经济管理的其它体系密切结合起来。二是注意会计法律制度本身的体系性。需要注意的是, 会计法律制度体系建立问题绝非一个单纯孤立起来仅从会计职业或专业本身考虑与设计的问题, 它既涉及社会政治经济演进中最根本的问题, 也从最基础的经济层面出发涉及最为具体的问题。会计是一个社会体系, 一个深刻的社会控制系统, 因此, 其设计与建设中所涉及的至为重要的问题, 乃是社会各方面利益关系的系统安排和处理, 而非简单的会计技术问题。
三、结语
中国律师制度法律体系的构建 篇2
【内容提要】：随着新《律师法》的正式实施和新法在实际实施过程中所遇到的各种问题的产生，有关我国整体律师制度法律体系构建的设想和要求已经让广大律师从业人员渴望已久，然而如何构建相关的法律体系，我国律师法律制度的实施还有哪些瓶颈氶需解决，从哪些方向来完善我国律师制度目前所存在的问题，这都是广大法律工作者所关心的重要问题，本文作者针对立法、适法和守法三个领域的问题大胆对我国律师制度法律体系的构建展开了设想，从理论和实物的角度展开了分析，并尝试解决相关问题。
【关键词】律师制度
新律师法
法律体系
构建 前言
2008年6月1日，对中国律师界来说，是一个非常值得纪念的日子，因为在这一天，新修改的《律师法》正式实施了，修订后的律师法有多处亮点，尤其是规定了律师会见不需要经过批准，扩大了律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了一直困扰刑事辩护律师“会见难”、“调查取证难”、“阅卷难”的三大难题。
然而这部中国律师界甚至是中国法律界期待已久的法规的横空出世，却没有给中国的法律界带来应有的惊喜，事实上从律师法实施后的情况来看，情况却并不客观。
据悉，重庆市律协已接到近10个律师的情况反映??新律师法实施以来，没有一个律师享受到了新律师法的“待遇”。两个到渝中区公安分局看守所会见的律师称，检察院不开手续了，公安要手续，他们的会见“泡了汤”。⑴
6月2日，河北邯郸极致律师事务所律师谷守太，到邯郸市看守所，准备会见。按照相关规定，他随身携带了律师执业证书、律师事务所证明和委托书。但让谷律师始料未及的是，他碰了“软钉子”。民警告知，“他们并不知道办案单位是否需要派员在场，须向市局监管处请示”。当日，谷律师等来等去，看守所的大门并未向他打开。⑵
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类似的情况时有发生，为什么会出现这种情况？原因就在于修订后的律师法生效后，与之相冲突的刑事诉讼法并没有作相应的修改，因而导致律师法实施后面临尴尬。看来指望新《律师法》规定的“会见权”一时解决律师工作的“会见难”问题，是不实际也不客观的，还有好长的一段路要走。
事实上，简单的“会见难”问题只是我国律师制度目前存在的问题中的冰山一角。《律师法》的实施，对于完善律师的执业环境，保障权利人的合法权利，具有重大意义。但一部良法要实现其最佳效果，还需要在实践中得到“畅通无阻”的执行。执行不了的法律，再好也是一部软法。而一部法律的实施，从执行上需要得到众多相关部门的配合，从立法上也需要众多相关法律法规的配合，也就是说，要有效地推进新律师法的实施，我们必须要建立非常完善的律师制度法律体系⑶。制定新的律师法固然让人心喜，但是如何系统地为我国律师制度构建相应的完善的法律，使律师更多的权力更好的实现，更能依法办案，推进我国的整体法制建设和法律透明度，同时规范律师的执业行为，体现律师应尽的义务，已经成了律师法急需配套解决的问题。
一、中国律师体制法律体系目前的缺陷和困难
中国律师体制、行业面临的最大问题之二⑷在于适法（狭义指执业）的困难。中国律师执业的具体权（义）规范在法律法规方面，如上节所述，表明上看基本规定也比较齐全，例如：《中华人民共和国民法通则》关于代理部分的规定（第四章第二节）、《中华人民共和国民事诉讼法》关于代理人的规定（第五章第二节）、《中华人民共和国刑事诉讼法》关于代理的规定（第四章）、《中华人民共和国行政诉讼法》关于代理的规定（第四章第二十九条）等，至于各类配套的法规、规章、司法解释等，也相应作出了一些规定。但是，事实上，律师执业中的三难现象却在现实中持续、普遍、严重存在⑸，甚至新的律师法实施以后，依然面临这样的问题。
对集中以律师执业三难为表现的现象进行深入思考可以发现：律师适法与律师立法有密切的或者是因果的关系。但从2006年7月20日四川仁寿警方硬闯省人大抓走上访者事件及参与中国法治进程的其他执法部门、人员所遇到的问题也可以发现⑹，中国国情条件下的律师适法问题如果一直深入追究下去，根源、现象、问题之间的联系将越益复杂化。在此，我们只能尽量简化从这些联系中凸显的关键之处，笔者认为中国律师适法问题的根源主要在三个方面：第一、律师立法的系统性；第二、律师立法的配套性（细节）；第三、律师适法的社会机制状况。
二、以《律师法》为基础设计中国律师体制和行业制度，建立完善的律师制度法律体系
新修订的《律师法》总结了原《律师法》施行10年以来律师工作的实践，特别是多年来律师工作改革的成功经验，适应新时期新阶段党和国家的新要求，从我国的基本国情出发，同时借鉴了国外律师立法的有益做法，对我国律师制度的一系列重大问题做出了新的规定，对原《律师法》作了较大调整、补充和修改，以立法的形式肯定了我国律师制度改革发展取得的成果，进一步完善了我国律师制度。它的颁布实施，是完善中国特色社会主义法律制度的重要组成部分，是进一步推进依法治国，建设社会主义法治国家的实际步骤，是保障我国律师工作适应经济社会发展要求的重要举措，为律师更好地履行职责，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，更加自觉地积极投身于服务全面建设小康社会的伟大实践提供了法律保障，为进一步推进律师工作、加强律师队伍建设、完善律师管理体制、提高律师工作水平提供了重要法律依据。
新修订的律师法对中国律师的性质、社会地位、指导原则、权利义务等系统的规定不仅将大大有利于改善律师的法治环境问题，而且，对于其他涉及律师执业内容的法律法规在拟订、制定、修改时，一部高度统一、清晰和规范的《律师法》也将为它们提供重要的立法操作依据。目前看起来，虽然还很困难，但是，我们不应当放弃这方面的努力。
律师体制和行业制度的设计在以《律师法》为基础规范进行的同时，以《律师法》为出发点，以权威的机关或机构为牵头和协调组织，在相关法律法规整理汇编的基础上，就其他法律法规当中如何体现《律师法》的精神、内容进行研究，并规划性地进行相关法律法规的修订建议或修订工作。
对比《美国律师协会职业行为示范规则》⑺的建立过程及内容、形式等，以及结合后文提及的中国律师体制、行业制度化建设的不足，我们也可以发现：体现法治精神和现代社会多变性、内容复杂性、现实需求性的中国律师的配套规范尚有很大不足。就律师的性质、地位、作用、执业指导精神，甚至是业务性质的规范，应当配套的规范在很多方面仍然处于空白状态。⑻
所以，我们得律师制度体系应该以《律师法》为基础规范，在细节上或实施上予以落实和保证，我们需要建立相关的立法、司法和行政、社会衔接机制。具体来说我们应当围绕如下三个方面细化和落实律师基本制度：律师实习及申请执业的机制完善、律师执业过程或业务展开过程的机制完善、律师执业风险防范和化解的机制完善（包括业务范围和社会保障等）。
现实中，我们可以围绕律师制度设计的核心三权：调查取证权、均衡抗辩权、有限豁免权，以诉讼为参照标准，以一段时间来及今后可预见一段时间为指南，重点设计相关的执业保障制度、细则。在面临国情差异的现实情况下，为保障制度设计的可行性，具体的实施方法可采取地方先行、律协先行、部门先行、政策先行、积极改革、大胆试点、鼓励探索和创新的指导原则。
三、摒除灰色操作，完善律师守法环境制度建设，从制度上遏制行业违法，改善律师的执业环境
法律设计或法律规避是指在合法前提下利用现有法律规定进行能实现自身最大利益要求的活动。由于律师在为社会提供法律服务的过程中，具有应服务对象的要求，经常为其提供法律技巧设计的要求，在违法和合法之间，律师的很多这种操作似乎极难将其定性和归类。实际上，在律师的操作中，由于种种原因，尺度的把握失衡或很难把握往往驱使律师游走在技巧与轻微违法之间，这种现象如果在短时间内没得到纠正，后果就是极大促进违法犯罪的产生。⑼
分析之下，律师灰色操作的根结当然和律师的制度设计立法面及适法面相关。立法上，例如司法部与律师法等相关法律法规进行衔接的《律师违法行为处罚办法》第六条规定：律师有下列行为之一的，由住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）或设区的市司法局给予警告；
（十二）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，违法规定担任诉讼代理人或者辩护人的；但是，如果是涉及上述回避人的近亲属呢？在直到2000年司法机关明确考虑将回避范围扩大到原回避人的近亲属的规范出台以前，⑽在立法性文件中，对上述问题的规定仅是含糊的和片面的，相关的可操作性及效力、处罚问题等，难觅踪迹。⑾适法环境上，例如01’律师法第四十六条第一款规定：冒充律师从事法律服务的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。现实情况却是，遍布城乡的“法律服务所”中大量冒充律师的法律工作者俯首皆是，由于经济利益的驱动，他们与律师往往展开恶性竞争，这种恶性竞争的压力，在律师行业的反应自然是律师执业环境的加速恶化。我们不能不承认：中国特色的这种基层法律服务制度在很大程度上成为了律师行业良性发展的一个外在的但却是重要的破坏因素。⑿也由于这种恶性竞争，上引条文第二款，现实中更难实现，上引条文第二款规定：没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。实际情况却是：当事人和代理人（包括律师）双方此种交易比比皆是、数不胜数，而每年受到处理的案例少之又少。
鉴于此，笔者认为，灰色操作的界定应当在律师法体系中予以重新认识、明确定义，并进行再构，否则，不足以突出对律师机构或律师灰色操作现象的认识和处理力度。所以，当务之急，我们应该起草、修订和完善对律师机构或律师灰色操作现象的组织管理制度。制度上更多的增加软性的防范和处理方式，如告诫、通报、警告，直至纳入年检范畴等。完善相关的组织管理工作，以对灰色行为的管理为基线，在已有的涉及惩处工作的组织经验的基础上，对既有的投诉、检查、听证、救济等规范进行再构。
四、我国律师制度法律体系构建的设想
建立立体化、系统化的的律师法律制度，对完善发展司法制度，实现司法公正有着十分重要的意义。去年６月１日正式施行的新修订的《律师法》进一步完善了中国特色社会主义律师制度的基本框架，丰富了中国特色社会主义律师制度的基本内涵，为深入推进我国的律师制度法律体系化进一步奠定了法制基础。下一步的关键就是要按照修订后《律师法》确定的制度设计，不断完善中国特色社会主义律师制度。
（一）加快修改、完善相关法律规定，保障律师执业权利⒀
律师依法享有执业权利是确保律师“司法平衡器”功能正常发挥的前提。关于律师执业权利保障问题，各国法律有不同的制度设计，通常英美法系赋予律师更多的执业权利，但是各国设计律师执业权利普遍包括独立执业权、豁免权、职业秘密权、调查取证、阅卷权、会见和通信权，并给予了充分法律及制度保障。笔者认为，目前情况下，要保证律师这些权力的实现，最现实也是最紧迫的事情就是要解决《律师法》与《刑事诉讼法》等相关内容的冲突，让新法在执行的时候，能够有一个良好的环境，从而根本上构建律师依法执业的保障机制，切实解决律师执业“三难”问题。
（二）大胆放权，实效管理律师行业，从制度上充分发挥行业协会的作用，实现律师自治
我国对律师实行的是“双轨”管理模式，即行政管理与行业管理“两结合”。应该说，“双轨”模式总体上是符合我国不发达的律师业实际的。但是如何实现结合，双方之间应建立什么样的体制、机制等都有待作进一步研究和探索。目前，在行政管理方面也存在着一系列的问题，以至管理的权责不对称，基层司法行政机关无法对律师行业实施有效管理。笔者认为，上级司法行政机关应该率先放权，将具体的事务性的管理职能直接下放给一线管理部门，以便基层单位更好行使管理职能。同时，司法行政机关亦应大胆向律师行业管理机构放权，要大力支持行业协会切实履行行业管理职能，在条件成熟的地区，试行律师管理方式由“两结合”向行业自治转变。
（三）加快公职律师队伍建设，完善律师的保障体系，提高律师的社会地位，从制度上完善律师队伍的体系
公职律师制度是律师制度的重要组成部分。公职律师制度中的主体是政府律师，具体是指具有律师资格，依法取得公职律师执业证，享有公务员待遇，为所在政府部门提供法律服务的专业人员。公职律师与社会律师不同，公职律师只能领取政府薪金，不能收取律师服务费用；只能在政府的授权范围内，代表政府和公共利益，就受委托的法律事务，履行特定的职责，不能向社会提供有偿法律服务。在欧美许多国家中，大多数都建立了公职律师制度。如美国各级政府都有律师，仅联邦政府雇用的律师就达数千人，其中国务院法律顾问团有律师39名，司法部有律师近1000人，纽约市政府有律师400多人。英国贸工部就有政府律师400多人，他们经常代表政府参加国与国之间涉法问题的谈判。在香港特别行政区，也大约有近千名律师活跃于律政司、法律援助署、破产管理署、注册总署、廉政公署等政府部门。这些国家和地区的政府律师，对政府的重大决策和政治生活方面的影响巨大，起着极其重要的作用。建立公职律师制度，不但可以增强政府的法治意识，提高依法行政水平，提高政府和司法机关对律师的认可程度，而且可以提高整个律师的社会地位，并最终真正建立起现代律师制度。
另外，从目前的情况来看，律师的社会福利保障已经成为了严重的问题。与律师执业间接相关的律师的社会福利当然在国家的普遍的社会福利统筹安排之中。但鉴于律师执业的特殊性，如执业性质的特殊性、执业风险的特殊性、执业时间跨度长的特殊性等，国家应抓紧时间进行相关立法或立法授权律师行政机构、劳动机构、金融机构制定相关强制或指导性政策，以确保律师的社会福利不至成为一个严重阻碍律师执业的盲区。
（四）积极应对ＷＴＯ和ＣＥＰＡ挑战，从制度上推动律师机构的规模化、专业化发展
我国加入世贸后，特别是随着ＣＥＰＡ等文件的签署，内地开放法律市场的步伐进一步加快，如何应对国外、港澳法律服务业的挑战，是我国律师业必须面对的课题。而对国内律师业而言，一个突出的问题就是律师事务所的规模较小，缺乏能够参与国际竞争的规模型、集约型、专业型与全能型相结合的大所，缺乏懂法律、懂经济、懂英语的人才。目前，世界前50强的律师所平均人数为800人，而我国律师所平均只有10名律师，这显然缺乏国际竞争力。因而，必须整合重组现有律师所，创新律师所的组织形式，努力培养国际化的专业人才。⒁
在相关国家行政体制建设完善的同时，加快律师行业协会的社会化进程。新形势下，对律协的改革并不仅仅是涉及律师执业机构、律师和律师行政主管部门的事情，在这方面，我们可以参考国外律协组织的“中立化”的做法，这种“中立化”是一种社会化的体现，而律协的社会化，一方面，可以使律协与其他国家机关机构的联系更加紧密，实质作用更加突出，另一方面，在律协体制、行业外人士的介入后，也可以让律协的工作更加透明和富有活力。
律师执业机构的社会化建设主要是律师执业机构的组织法制化工作，适应国家和社会需要的、形式多样的律师执业机构的存在，可以极大地促进社会主义的民主法治化进程。由于律师执业特殊的风险性，确立有限责任的律师执业机构，国家应当鼓励。同时，根据律师执业的个人形象的实质的重要性，确立个人律师事务所的进度应当加快。随中国市场经济的渐渐深入，鼓励更为专业的根据社会分层需要而产生的细分化律师所、鼓励公司制律师执业机构、律师事务所多种的纵横联合等形式。总之，单一或有限形式的律师执业机构已经不能满足中国的高速的社会发展形势。
（五）慎对律师队伍的“精英化”，制定制度也要依据我国的国情
从司法资格考试正式确立以后，5年时间不到，目前在法学界进一步试图对中国律师制度进行“精英化”设计的呼声已时有产生，从上文分析的情况来看，在国家和社会发展对大量高素质法律从业人员的需求已经与律师体制、行业的发展产生严重脱节的情况下，本已严格⒂的律师资格和法律职业资格考试制度后续需要的是系统、配套、具体的规范的架构完善，否则，“进一步精英化”设计的后果必然是国家、社会现实与执业成本、期望的巨大反差，必然是精英化阶层需要与普通群众实际承担能力、需要的巨大反差。因此，对于中国律师体制、行业的制度设计，“进一步精英化”的设计不过是欲速则不达的主观想法而已，也并非是符合国情和现实的中国律师体制、行业制度设计方向。
综上，错综复杂的中国律师体制、行业的问题，及其产生根源最终又可以归结为三个差异：国情与国际化的差异、社会要求与体制、行业现实的差异、严峻现实与配套措施的差异。而解决因这些根本差异而导致的种种现象、问题，我们只能依照中国的国情和现实，依照中国的总体的法治化进程的要求，去进行系统化的制度设计和渐进性的措施改革。
结语
中国律师体制、行业产生的各种问题与挑战，以及解决这些问题、回应这些挑战的思考与实践，应当成为每一个中国律师和即将成为中国律师的有志之士勇于面对的终生课题。
注释：
⑴引自《重庆晚报》； ⑵引自“中国普法网”；
⑶目前我国法律界尚未正式用“律师制度法律体系”来称呼律师相关法律制度； ⑷中国律师体制、行业面临的最大问题之一在立法；
⑸关于律师执业的三难现象，2005年6月四川省人大常委会组织开展对《中华人民共和国律师法》贯彻执行情况的检查。检查报告指出:“在《律师法》贯彻执行中，律师会见难、阅卷难、调查取证难问题没有完全解决。不少基层司法机关不在法定时间内安排律师会见，有的限制律师会见时间、次数和问询案情，有的对律师会见进行录音，还有的对律师不允许律师依法复制证据材料。”（《律师仍遭“三难”的困扰执业环境不容乐观》，新华网≥法治频道≥法制快递，2005年8月1日）；
⑹“执法者违法四川仁寿警察硬闯省人大抓人”及“四川仁寿县冲击省人大捉拿上访者警员被免职”事件分别见《新华网≥法治频道≥法制快递》2006年7月25日和7月27日的报道。执法环境的问题，还可以举一个例子，如：《歹徒法庭外绑证人打法官抓获18嫌犯2主犯在逃》。（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年11月29日。）我们并没有把中国律师的执业问题孤立起来进行对中国法治现状的考评，作者认为：中国律师的体制、行业运作所遇到的问题和中国其他执法部门遇到的问题，作一个并列的参考，可能对我们的启发更大；
⑺《美国律师协会职业行为示范规则(2004版)》（前言），中国律师执业网≥域外法律文献；
⑻值得肯定的是，中国律协近年来也在逐步弥补这方面工作的不足，如制定《律师办理征地拆迁操作指引》《律师办理商品房买卖操作指引》《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》《律师办理海商海事案件指南》等；
⑼例如：某律师执业机构在一并不拥有所有权的商住楼外悬挂这样一副招牌：XXX律师楼。该执业机构的这种行为该如何界定和进行管理？
⑽最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》； ⑾这方面的探索，可参见四川省峨眉山市人民法院王明魁的论文《克林顿的律师执照还有用吗？—关于曾担任审判人员的执业律师是否回避问题的思考》，该文作者指出：“院法发[200015号、法[2002]94号、法[2000195号三个司法解释中先后详尽明确规定了审判人员及法院其他工作人员离任后担任诉讼代理人或辩护人应回避的情形；
⑿关于这方面的情况及其所涉及的“黑、假”律师情况，可参见《法院周边律所扎堆儿租房揽案源令法院“头疼”》报道（新华网≥法治频道≥法制快递，2006年12月11日。）—这已经成为了全国范围内极为普遍的现象；
⒀最高人民检察院党组副书记、常务副检察长张耕在2008年全国检察机关贯彻修订后《律师法》的电视电话会议中对此十分强调；
⒁律师和律所都要不断寻找新的经济增长点。外面不赚钱的时候，就静下心来多学点东西，专业的服务是律师的安身立命之本。
⒂基于国情认识：中国在较长时间内将持续处于社会主义的初级阶段，同时，参考同样处于市场经济高速发展、但法学理论更为发达的俄罗斯的律师制度，对于急于向英、美、德等法治程度高度发达的律师制度靠齐的“进一步精英化”的中国律师制度推进者的言论，我们应当有清醒的认识。
参考文献
1、截止2007年3月仍然有效的法律、法规、司法解释、规范（性）文件：《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师职业道德和执业纪律》、《交通事故处理程序规定》、《公安部关于进一步加强道路交通事故公开公正处理工作的通知》、最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》等。
2、薛晓蔚：《中国律师的出路》，中国律师网，2006年10月23日。
3、张晓维：《完善律师执业权利制度路径的思考》，中国律师网，2006年10月23日。
4、田恒胜：《律师怎么了—关于律师制度的反思》，中国律师网，2006年10月23日。
5、陈兴良：《七个不平衡：中国律师业的现状与困境》，“中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心德恒论坛”主讲论文，2005年1月10日。
6、李英才：《坚持科学发展观 深化律师制度改革》，安徽司法行政信息网。
论我国代孕制度的法律构建 篇3
关键词：立法原则；代孕主体；代孕合同
一、我国法律对代孕行为的立法原则
基本原则是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，在对人对事的覆盖面上，即法律原则有更大的宏观指导性，所以对于代孕的法律构建应当先从代孕制度的基本原则进行讨论，从而决定代孕制度的基本框架和价值取向。
笔者认为我国代孕立法上应该坚持在公权力介入下的有限使用原则和非商业化原则，根据我国现阶段的国情和科技发展状况，应当适当开放完全代孕，而为了避免引起亲权方面的纠纷，在我国目前的情况下局部代孕应该是禁止的。所以对于商业性代孕，为了避免子宫商品化，尤其是避免在商业性代孕中中介机构的参与，应该明确禁止。
1.政府主导原则
代孕行为作为饱受争议的一种人工生殖技术，如果处理不好不仅会对代孕当事人的合法权益造成严重损害，还会扰乱社会公共秩序，因此必须要通过公权力的介入来规制代孕行为，保障代孕行为当事人的合法权益。
在政府主导模式下，不孕夫妇欲实施代孕生育必须向政府提出申请以获得许可方可以，同时政府对代孕辅助生育技术的实施制定法律设置一些具体程序，对于能够实施代孕行为的医疗机构进行专业评估，并且成立专门的代孕生育管理委员会对代孕者及代孕生育相关机构进行监督与管理，对代孕合同进行合法性审核，保证代孕辅助生育在政府的规制与指导下有序进行。
2.有限使用原则
代孕生育作为自然生殖的一种辅助方式，不能替代自然生殖的主体地位，因此为了防止代孕行为的滥用，尊重自然，代孕行为必须严格遵守有限使用的原则，其使用必须受到伦理和法律的规范。从代孕主体来看，基于我国的国情委托方只能是在穷尽其他技术无法生育的情况下使用代孕技术的委托夫妇，代孕行为作为一种人工生殖的方式，不仅过程中涉及一定的风险，并且也可能会涉及很多伦理道德技术，因此对于这种新兴技术我们对其使用必须进行有限使用。
3.非商业化原则
商业代孕会造成一些妇女以子宫作为商品，也会造成代孕机构以此牟利，侵犯代孕双方当事人的权利，违背伦理道德，败坏社会风气，由此可见商业代孕不可取，因此我国法律必须将代孕限制在非商业化框架内。我们必须肯定代孕行为的利用是为了更好的实现公民的生育权，是为了尊重和保护人权，而不是为了谋取商业利润，因此相关机构必须对代孕机构和医疗工作人员进行严格监管，供精、供卵只能是以捐赠为目的，禁止商业买卖。但同时给予捐赠者和代孕者必要的医疗补偿还是必要的。
二、代孕主体和代孕合同内容规范
从立法的宏观角度来说，代孕行为由于牵涉的法律关系较为复杂，因此应当由相关职能部门共同协作，共同监管，才能达到立法目的。而代孕行为由于牵扯到公民的基本权利，仅有卫生部的禁止规定难以防范，而且也对公民的基本权利进行了限制。并且代孕生育因为涉及到人类繁衍生育，社会发展等问题，如果不能制定详细周密的规定，必然会引发一系列的社会问题，因此应该通过专门立法来对其进行规定。
1.代孕主体资格
对于代孕夫妻的资格，学界内观点较统一，在我国代孕技术使用者应是有合法婚姻关系的不孕不育夫妇，以符合计划生育政策。其次基于我国的优生优育政策，在只主张我国开放完全代孕的前提下，要求委托夫妻双方均具有健康的生殖细胞，而为了孩子的健康和抚养，对委托夫妻的年龄也应该予以限制。
而对于代孕母的资格，学界则有不同主张，笔者赞同将代孕母限定在已经生育过子女的已婚女性，并且具有健康的身体，以减少代孕母在生理上和心理上承受的风险，还有必须对代孕母和委托夫妻的身份关系进行限制，防止伦理道德的混乱。
2.代孕合同内容规范
基于代孕行为容易引起法律纠纷，所以在代孕行为过程中需要通过当事人签订代孕合同来明确双方权利义务，所以笔者认为法律应当对代孕合同的内容从法律上进行规范，这样才可以从源头来更好的约束代孕行为，防止法律纠纷的发生。
代孕合同必须采用书面形式，双方在自愿协商的基础上订立代孕合同，对代孕行为的权利义务以及可能存在的风险和后果进行约定，并且对亲子关系加以明确。同时为了保护代孕母的合法权益，在代孕合同中应该对代孕过程中的辅助费用做出具体安排。代孕合同签订后，为了得到法律的有效监管，应该到相关部门进行备案或者公证。特别应该注意的是，代孕合同因为其特殊性，在代孕母省委实施人工辅助生殖手术而怀孕之前，任何一方都可以无条件解除合同，而在合同已经开始履行过程中，除非出现危害代理孕母生命、严重损害代理孕母健康的不良状况，或存在胎儿严重残疾的情形，代理孕母不得擅自决定堕胎。
三、结语
各种社会现实的发展需要法律的规制，对待代孕我们应该有条件地允许，而不是一味禁止。立法者需要做的是，从立法技术上做深入的研究和探讨，对代孕行为做出合法、合情、合理的规定，同时针对我国的国情尽快制定出相應的法律来规制代孕行为，合理的法律制度的构建会使得社会的发展步入健康的轨道。
参考文献：
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[5]杨芳，张昕等.台湾地区代孕立法最新进展与启示[J].医学与哲学（人文社会医学版），2008（4）.
[6]周皓.代孕妈妈十月怀胎留下挂念带走钱[N].南方都市报，2010-03-29.
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绿色制造法律制度的构建 篇4
一、绿色制造的概念和内容
1. 绿色制造的概念和内容
绿色制造是一个综合考虑环境影响和资源效率的现代制造模式, 其目标是使得产品从设计、制造、包装、运输、使用到报废处理的整个产品生命周期中, 对环境的影响 (负作用) 最小, 资源效率最高。其体现的一个基本观点是, 制造系统中导致环境污染的根本原因是资源消耗和废弃物的产生。
绿色制造系统目标是追求资源效率和环境保护, 而决定此两个目标的根本因素是资源流。影响制造系统的资源流的因素是多种多样的, 因而决定了实施绿色制造涉及的问题和途径是多方面的, 归纳起来, 绿色制造技术从内容上包括“五绿”, 即绿色设计、绿色材料、绿色工艺、绿色包装和绿色回收处理。
二、以纺织业的污染为例分析我国绿色制造存在的问题
我国是个制造业大国, 制造业直接创造国民生产总值的三分之一, 是我国经济的主要推动力, 其工业增加值居世界第四位, 仅次于美国、日本和德国。但是, 我们不能为这一趋势而盲目自喜。事实上, 我国制造业经历了五十多年的发展, 依然没走出资源型经济增长路线, 传统的以“高投入、高消耗、高污染、低质量、低效益、低产出”为特征的发展模式继续占领着主导地位, 环境污染和资源匮乏是悬在中国制造业头上的两把利剑。下面以纺织业的环境问题为例来说明我国制造业的污染状况。
1. 纺织业的环境问题
纺织业一直是我国传统制造业, 在国际市场上具有较大的竞争优势, 但是, 由于受各种因素的影响, 环境污染问题相当突出, 其主要污染有废水污染、废气污染和噪声污染。
(1) 废水 (资料来源:中国纺织行业的环境污染问题及应对措施) 。据调查, 纺织业废水主要包括印染废水、化纤生产废水、洗毛废水、麻脱胶废水和化纤浆粕废水五种。印染废水是纺织工业的主要污染源。据不完全统计, 国内印染企业每天排放废水量约300~400万吨, 印染厂每加工100米织物, 将产生废水量3~5吨。排放的废水中含有纤维原料本身的夹带物, 以及加工过程中所用的浆料、油剂、染料和化学助剂等。
(2) 废气。纺织行业的废气主要来自行业内的约两万台锅炉, 这些锅炉总蒸汽容量约为6万吨, 其中烟尘排放达标的锅炉约占总数的85%。这些锅炉绝大多数以煤 (包括一部分原煤) 为燃料, 这些煤含有一定量的硫, 在燃烧过程中排放出大量的燃烧废气、二氧化硫和烟尘, 严重污染了环境。
(3) 噪声。纺织车间的环境噪声平均在100~105 d B (A) , 超过了人耳对噪声的容许极限, 故对工人听力及周边环境的损害特别严重。
2. 我国制造业环境污染的原因分析
通过以上数据分析, 我们认为造成我国制造业环境污染的主要原因有:第一, 材料选择不科学。据调查纺织业在加工过程中所用的浆料、油剂、染料和化学助剂有COD变化大、PH值高、色度大等特点, 这些都是高污染材料;第二, 生产工艺、设备比较落后。据调查, 目前全国纺织业约有80多万台织机还在投入使用, 其中绝大多数还是20世纪七八十年代的设备, 由于资金和技术原因, 相当一部分小企业还在利用20世纪70年代以前的机械进行生产。设备的落后, 直接造成噪声污染的加剧;第三, 缺乏对制造过程的污染控制。据了解纺织废气的另一主要排放源来自纺织生产工艺过程。纺织工业生产工艺排放的废气主要来自于化学纤维尤其是粘胶纤维的生产过程。化纤生产过程中使用了大量的二硫化碳和硫化氢为合成原料, 由于工艺原因和过程控制的不彻底, 直接导致了一部分废气的排放;第四, 回收及综合利用不够。
综合以上四个原因, 我们可以得出一个结论, 即我国在实施绿色制造过程中缺乏一个有效的制度保障。
三、绿色制造法律制度的构建
我国立法对绿色工艺与绿色设计做了一些规定, 在污染防治方面起到了积极的作用, 但纵观整个立法体系, 我国立法在规范绿色制造方面还是不够全面, 结合现行的环境保护法提出以下几点建议:
1. 进一步完善对绿色设计的立法规范
“三同时”制度对绿色设计的规范只停留在工厂建设设计上, 而对绿色设计的主要部分即产品设计方面未做规定。因此, 我们认为应明确规定绿色产品设计标准, 建立以下几个原则:环境保护原则、可拆卸性原则、可回收性原则, 在宏观上设计出环保的绿色产品方案。
2. 建立原材料准入制度
绿色材料是绿色制造的重要内容, 材料选择的好坏直接关系到绿色制造整个过程的环境保护问题, 如果生产商在选择产品原材料及产品设计等前期准备阶段就给予高度的环保重视, 就能大大减轻对产品后期的环境处理负担、有利于绿色产品的生产及其废弃物的回收利用。这样不仅有利于保护环境, 而且能降低生产成本节约社会资源 (因为减少了处理污染的费用同时又有利于废物回收利用) 。而我国立法在原材料的选择方面缺乏具体的规定, 只有一些笼统的规定, 如《清洁生产促进法》第19条第1款规定:采用无毒、无害或者低毒、低害的原料, 替代毒性大、危害严重的原料。该项规定在实施中存在问题, 因为低毒、低害都是相对而言的, 没有一个标准。因此, 我们认为应建立原材料准入制度, 明确规定原材料的选择标准, 列出禁止使用的高污染、高毒、难降解难回收的材料清单, 如禁止使用含硫量超过多少百分比的煤作为工业燃料, 从而控制二氧化硫的产生量。这样法律规定具体了, 实施起来就容易操作。
3. 完善绿色产品评价体系
绿色制造本身是一种企业行为, 但是在某种程度上又具有公共物品的特性, 因此要使绿色制造成为自觉的企业行为, 政府要先行一步, 建立合理的绿色产品评价体系。这当中包含这样几方面的内容:
(1) 建立完善的环境标志制度。环境标志是标明产品从生产到使用, 以及回收处理的整个过程中符合特定环保要求的标志。为了使环境标志的管理规范化, 把有利于环境保护的产品推向国际市场, 我国在推行环境标志认证制度时, 应尽快制定环境标志管理条例, 并制订具体实施办法。
(2) 进行绿色认证。1995年4月国际标准化组织开始实施《国际环境检查标准制度》, 要求企业产品达到ISO9000系列质量标准;欧盟也启动了名为ISO14000的环境管理系统, 没有达标就不予市场准入。为了使企业及产品适应国际市场的要求, 我国应通过立法程序将该国际标准转化为国内标准, 推广使用。应制定实施这种标准的管理法规, 使工作规范化, 积极引导企业进行绿色认证。
(3) 加强认证机构建设, 提高认证工作的权威性。按照国际标准的要求, 进一步加强ISOI4000认证机构建设, 提高认证机构作为独立的第三方认证主体的服务功能, 扩大认证范围, 提高认证工作在国内外的影响力和权威性, 加强与国际权威认证机构的交流与合作, 建立与国外权威机构认证的相互认可机制, 实现国际互认, 为企业取得国际认证创造更加有利的条件。
4. 建立健全产品包装法律制度
近些年, 我国产品包装业得到很大发展, 已成为世界第三包装大国。包装的基本作用是对产品进行保护、保鲜、增强外表美观, 但从当前商品市场上看, 普遍存在包装过度现象, 商品多重包装比比皆是, 尤其在烟酒、食品、茶叶、保健品等领域极为盛行。有关部门统计显示, 北京市每年产生近300万吨垃圾中, 各种商品的包装物约有83万吨, 全国每年的城市固体废物中, 包装物占30%;按普通包装测算, 企业每生产10万盒月饼, 包装材料需要砍伐4~6棵直径10厘米以上树木, 我国每年生产1亿多盒月饼, 也就是一个中秋就要“吃”掉6000多颗大树;全国每年平均生产衬衫12亿件, 包装盒用纸量就达24万吨, 相当于砍掉了168万棵碗口粗的树。过度包装带来极大的资源浪费与环境污染, 但目前我国还没有出台统一的“产品包装法”, 对规范企业包装行为的管理也十分有限。因此, 建立健全产品绿色包装制度迫在眉睫, 具体如下:
(1) 制定产品包装标准并强制实施。研究制定包装比例标准, 根据不同种类产品, 规定包装成本、包装体积或包装空位、包装重量不得超过产品销售价格、产品体积、产品重量等的一定比例;要求在包装上标明具体的比例, 对包装材料利用率进行严格规范;规定包装能选用的材料, 禁止选用高污染, 难降解的材料做包装材料;与国际接轨, 规范包装制度从而有效的避免绿色贸易壁垒。
(2) 实行包装资源循环制度。制定符合我国市场实际的包装资源循环使用制度, 建立健全包装规格备案制度, 限制使用塑料包装材料, 规范专业回收处理机构及相关企业的设立与运营行为, 实行包装保证金制度, 促使包装废弃物能迅速返还生产者进行处理。
5. 建立环境保护的经济激励制度
在环境保护行政管理过程中, 充分运用市场经济手段, 通过市场调节结合鼓励和奖励措施的实施, 使得环境污染防治行为变被动为主动, 使排污单位变消极治理污染为积极预防污染的方法。具体可以采取以下措施:
(1) 开征环境税。在现有的税收体制内开征包括以产品包装废弃物为课征对象的环境服务税、垃圾税等税种, 一方面充分利用市场经济手段来确保产品的适度包装, 另一方面也可为处理包装废弃物垃圾筹集资金。
(2) 加重罚款。就是对那些关系到国计民生的, 高污染企业给予其超出治理污染的费用以上的金钱处罚。这种处罚具有毁灭性, 也是治理污染的最高限度。一方面可以督促污染企业自觉地进行污染防治, 因为其自己治理污染所需的费用低于因污染被罚款的数额, 从经济学角度分析将会使企业趋于自己治理污染。另一方面, 治理污染肯定是一个长期的大投入, 这样一笔开支, 仅靠国家财政支出是不可能的, 而通过罚款可以将所得罚金作为治理污染的费用, 进行环境治理。再一方面, 对污染企业给予重金处罚在某种程度上可以限制其再污染的能力, 特别是那些中小企业 (恰恰此类企业污染较大) 。这些企业的资金本身就不很充足, 若对其处重金处罚就有可能使其破产, 至少可以大大缩小它的生产能力, 从而减少其继续污染环境的能力。
参考文献
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[5]金瑞林汪劲:20世纪环境法学研究评述[M].北京:北京大学出版社, 2003:219
法律制度构建 篇5
一、我国影子银行的含义及特征
(一)影子银行的含义
由于影子银行是新兴名字，全世界对其研究尚不完善，对其也没有一个明确的定义，而我国影子银行由于具有特殊中国特色，与西方国家发达的金融体系下的影子银行概念也并不完全吻合。影子银行能够实现只有商业银行才能完成的业务，它们通常利用各种金融工具来把借贷者和投资者通过资本市场连接起来。影子银行在我国大体可定义为能完成有传统商业银行的所有业务而又游离于监管之外的一种新型的银行系统。
(二)我国影子银行的基本特征
影子银行在中国的发展速度非常迅猛且规模巨大不容忽视，由于中国金融国情的特殊性，影子银行具有如下显性特征:
1.资金来源有限
由于影子银行的业务模式为借短贷长，所以其存在普遍的期限错配特征。由于影子银行的资本主要来源于自有资金和从货币市场筹集的短期资金;资产期限较长，所以一旦出现违约情况，则不得不抛售未到期资产，或者以更高的成本向市场融资，这样就会陷入流动性风险。
2.产品复杂，证券化程度较高
我国影子银行往往通过一系列复杂的产品设计，把银行贷款证券化，再通过证券市场融资，实现融资“倍增”，其高度的证券化改变了传统银行的融资模式。
3.经营活动不透明，缺失监管
我国影子银行大多为场外柜台交易，缺乏信息披露，经营活动不透明，没有完善的披露制度，政府金融主管机关也较少对其实行监管。
4.我国影子银行活动的杠杆率相对较低
高杠杆率是影子银行的一个重要特点，也是引起影子银行系统性风险的主要原因。但在我国，由于我国的特殊国情，监管部门对于杠杆率的实行严格的管理制度，规定我国商业银行不得为私募股权基金发放并购贷款。但我国仍然存在高杠杆操作的影子银行类型，例如一些金融衍生品和资产证券化业务，但是都是属于刚起步探索阶段，没有完全开放和大规模推行。因而使得我国影子银行活动表现出了杠杆率相对较低的特殊特征，同样的我国影子银行的系统性风险也低于发达国家。我国影子银行的风险主要其风险主要聚集点为监管套利的相关风险，而非高杠杆操作带来的系统性风险，这点有别于西方发达国家。
5.风险性高
影子银行具有信用创造功能，但其信用创造过程充满了“金融摩擦”，不但加重了存款人和贷款人之间的信息隔离和不对称，也加重了金融市场与最后贷款人之间的信息不对称，使得潜在的系统性风险陡增。一旦影子银行机构出现信用违约，就会导致比商业银行破产更为严重的负面效应。与其他系统性风险的形成过程类似，影子银行的系统性风险必然会经历传染、失衡和总量冲击的过程。与此同时，缺乏监管的.高杠杆操作，加之不透明运作机制，必然导致其风险呈“几何式”增加，市场脆弱性也随之增大。
二、我国影子银行法律监管现状及存在的缺陷
(一)我国影子银行监管现状
1.立法主体和级别
我国影子银行主要是指商业银行表外理财、证券公司集合理财、基金公司专户理财、证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金、私募股权基金、小额贷款公司、票据公司和民间借贷等。但是对于这些形式的影子银行我们目前都没有运用高级别的立法主体进行立法保护，大部分是一些规章制度，且效力较低，执行起来很少能起到效果。所以综合来看，关于影子银行的法律监管，立法主体和级别较低是其一个主要问题。
2.法律监管对象和范围
从上述研究可以看出，我国影子银行的监管的对象和范围十分广泛，但监管仅浮于表面，仅作一些原则性的规定，起表明立场的作用。另外，我国法律监管立场不确定，这给监管带来了很大难度。这也直接导致了民间融资问题频出。随着改革开放的不断深入中国经济的迅速发展，中小企业在我国经济发展中起着不可或缺的作用。我国商业银行在提供贷款资金方面考虑到风险因素，仍然偏重向大型国有企业。因而中小企业只好选择那些交易不规范、信息不对称的民间借贷机构寻求资金支持。银监会为了有效扭转这种局面，颁布了《进一步做好小微企业金融服务工作指导意见》，通过规定要适度提高对小微企业不良贷款容忍度的方式从而加强对小微企业的保护。通过以上各种方式的支持，我国小微企业的贷款问题虽然正在逐步解决，但是仍然无法满足中小企业巨大的资金需求，这也导致民间融资势必要纳入我国法律的监管中。
3.法律监管手段
从监管手段上来说，大部分的法律缺少规定法律后果。在我国法律对影子银行的监管中，主要还是以金融监管机构为主，外部监管为辅的方式，由于对公司的董事会和各个职能部门的太过信任，直接导致行业的系统风险成为监管的真空状态。并且我国还呈现出另外一种特殊现象，对小额贷款公司的管理，各地方都有自己不同的管理办法。从承担责任的形式上，我国的处罚方式主要是行政罚款，有些法律法律由于主要是以行政罚款为主，有些法律法律规由于颁布较早不符合时代行情，罚款数额仅不足万元，如《典当管理办法》第六十四条规定：“典当行违反本办法第二十六条第(一)、(二)、五)项，第二十八条第(四)项或者第三十四条规定的，由所在地设区的市地级商务主管部门责令改正，单处或者并处元以上万元以下罚款等。
(二)我国影子银行监管存在的缺陷
1.我国一直以“重微观、轻宏观”为监管理念，同时由于分业监管体制内部存在弊端，这直接导致我国无法形成宏观审慎的视野去实行监控和防范系统性风险的发生。我国一直采取由中国人民银行、银监会、证监会和保监会进行分业经营的监管模式。不同监管机构相互独立，无权干预其他监管机构的经营范围。这种分业监管体制使得各个监管机构在监管过程中易发生只注重单个经济实体利益，而缺乏宏观审慎的视野去对系统性风险和金融市场稳定进行监控。由于我国的特殊管理体制，使得我国根本没有一个凌驾于“一行三会”之上担当系统监管和监管协作的实体机构，因而我国应该积极进行改革，力求能够建立凌驾于整个金融体系的宏观监管职能部门来对监测系统风险进行审慎的监管，加强各监管机构之间的协调互助。
2.政府对于金融行业实行严格的行政管制，严重制约了金融创新和金融发展。我国影子银行相对于国外来说总体规模小，杠杆低、种类少，因而风险也远远低于国际影子银行体系。但由于我国政府对影子银行的风险评估不到位，过分高估了其风险，进而采取了过度严格的金融管制，严格限制金融创新和金融发展，这也直接导致了我国整个金融市场发展缓慢、缺乏活力。因而我国在监管过程中可以进行一定的行政干预但是应该适度，对影子银行加强监管并不意味着要全面的取缔、遏制影子银行的发展，而是应该充分发挥影子银行的正功能，降低影子银行的负面效应，这样才能进一步推动市场的发展。
3. 缺乏对金融消费权益的法律保护以及金融效率的提高。我国现有的金融监管体制特点注重强调金融稳定，忽视提高金融效率。在金融稳定与金融效率之间很多时候选择前者而放弃后者。我国政府过度的采取行政手段对影子银行实施金融监管，忽视了市场竞争和金融效率的作用。此外，我国目前的金融监管体系并没有设置消费者保护机制。虽然重新修订的《消费者保护法》将金融消费者纳入立法范畴，但仍然缺乏配套的相关措施以及详细的纠纷处理程序，对我国消费者的保护非常薄弱。我国目前也没有一个专门保护机构对消费者进行保护，并且随着金融混业化的推进，目前监管部门职能不清，主体不明，这些问题更加加剧了消费者的弱势地位，不利于对消费者的利益进行保护，影响了消费者对市场的信心。
三、完善我国影子银行监管法律制度
1.完善信息披露制度
我国影子银行具有信息不透明的特点，给我国监管机构监管带来很大困难。由于影子银行这种特征，导致我国在监管过程中无法获取充分的数据支撑，监管当局很难全面详细的知晓影子银行的发展概况从而识别其风险。因此我们要建立完善的信息披露制度，让影子银行进行充分的信息公开和信息披露，这样才能使监管当局正确知悉、鉴别和分析影子银行的现实问题，针对性的采取相应监管措施，从而减少监管盲区的存在，更好地发现和控制系统性风险。同时我国也应尽快建立中一个完整、全面的数据系统，这样能够将银信理财产品、衍生市场、表外业务、民间金融的信息进行及时充分的统计，之后可由监管机构予及时披露，这样有利于更好的完善影子银行的动态风险预警和监测体系，从而能够针对性的制定适宜的监管措施，及时预防金融系统性风险的发生。
2.建立动态的风险监测与预警制度
一国金融系统稳定性程度很大程度上取决于其金融系统风险防御能力，要想提高一国风险防御能力则应建立良好的风险监测与预警机制。我国目前由于缺乏对影子银行整体资产与风险规模的清晰计量，因此缺乏完善的监测手段。我国应该借鉴国外乃至国际关于影子银行风险监测的改革方案，同时结合我国国情，针对性的建立起我国风险监测与预警机制，从而有效提升我国的风险防御能力。笔者认为，我国应该从宏观与微观监控两方面实现动态结合从而对我国影子银行进行质与量的监管。具体来说，笔者提出以下运行流程建议：第一，在宏观上监管机构应该全面掌握影子银行体系的总体规模、风险大小、资金流量等数据信息;第二，在微观上监管机构应该对那些容易引发系统性风险和监管套利的影子银行进行重点监测，有效识别其风险，及时对外公布风险预警信息，实现对影子银行的动态发展状况进行追踪;第三，监管当局在充分掌握上述信息后，应及时评估对我国影子银行体系的风险情况，在分析影子银行对整个金融系统的影响程度，针对性的制定出相应的监管措施;最后，我国监管机构还应有效提升金融风险监测水平与统计数据分析的准确性，为金融体系的检测指标提供更加全面的检测指标，完善影子银行的风险评估框架，对金融检测指标进行针对的的动态调整。
3.建立商业银行与影子银行防火墙制度
我国影子银行与传统商业银行具有不可分割的联系，在我国影子银行体系中商业银行发挥着重要的主体作用。我国影子银行由于缺少监管，存在众多问题，极易引起系统性风险，如果其将风险传递到商业银行系统内部，则会危及到我国整个金融系统的稳定性。但由于我国传统商业银行与影子银行关系密切，风现在两者之间极易传递，因而我国必须建立有效的风险防火墙制度，防止风险在两者之间传递与蔓延。笔者对如何建立风险防火墙制度提出以下几点建议：第一，资金隔离。影子银行资金流转过程中应该分别设立商业银行与影子银行不同的资金账户，将账户进行分离管理，严格控制商业银行的资金通过各种形式像影子银行系统流动;第二，人员隔离。我国应明确规定商业银行从业人员只能从事商业银行常规的业务，对于其中的理财产品等影子银行业务应该设立专门人员进行负责，并且要对专门人员进行业务培训，提高其业务素质，有效防止商业银行从业人员为了一己私利利用职务之便为他人提供融资便利;第三，业务隔离。规定商业银行不得参与民间金融等影子银行活动，有效预防商业银行表内业务向表外业务隐蔽转移。
4.加强行业自律与内控制度
我国目前对影子银行的监管仍然以政府为主导，行政监管为主要方式，另外由于我国金融市场起步晚，市场主体管理经验不足，这些均导致我国行业自律组织无法发挥应有的作用。因此，我国必须重视行业自律组织的发展，将行业自律组织作为法律、制度监管的重要补充，相互配合，共同为影子银行监管发挥重要作用。笔者认为，我国可以借鉴国外行业自律组织的建设，从以下几方面加强影子银行行业自律与内控：第一，建立全国性影子银行自律组织，以民间力量为主导、政府部门监管为辅助共同协调配合;第二，加强各影子银行主体行业自律组织建设。我国监管机构应完善现有行业自律组织的建设，同时赋予行业协会更多的监管职权，组织行业协会合作交流，行业协会应制定严格的行业行为规则，形成自律的道德规范;第三，新成立金融消费者权益保护协会。金融消费者权益保护协会的主要作用在于保护金融消费者的权益，主要负责监督我国影子银行监管部门对影子银行的监管行为，对金融消费者权益保护的投诉进行及时处理，主持调查、调解、支持起诉，并向有关监管部门反映等。
四、结语
浅谈我国法务会计的法律制度构建 篇6
【关键词】法律；会计；法务会计；法律制度
一、法务会计的概念
法务会计产生于20世纪80年代的西方国家，是在经济全球化的大背景下发展起来的。在处理经济业务纠纷时，出现了许多令法官、律师等法律工作者难以判断的会计事实，单凭其所掌握的法律专业知识已难以合理的解决相关问题，需要求助专业的会计技术人员，法务会计正是适应这一需求而出现的。它既不同于一般的会计工作，也不同于一般的法律工作，因其主要涉及会计和法律的特殊领域，因而被称之为“法务会计”。从实务角度看，法务会计是为适应市场经济的需要，以会计理论和法学理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为凭据，处理涉及法律法规的会计事项，或者以法律法规和相关会计知识审查、监察、判定、裁定、审计受理案件、受托业务。从学科角度看，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计和法学于一体的一门边缘交叉学科。
二、法务会计在我国的发展
（1）法务会计发展的必然性。在经济全球化浪潮的推动下，金融创新不断深化，市场经济日趋复杂，市场经济对会计工作的要求越来越高，单纯的会计理论和会计实践已不能满足市场经济发展的需要。另一方面，市场经济也是法治经济，几乎所有的经济活动都与会计、审计工作相关，法制观念的强化要求加强会计领域和法律领域的沟通。在经济纠纷中，需要法律知识和会计知识的完美结合，来满足社会对法务会计的需求。（2）我国法务会计发展现状。一是法务会计理论尚不完善。和传统的财务会计理论相比，法务会计至今还没有一个成熟的理论框架。理论的偏差，使得法务会计学者们的研究方向有很大不同，现有的理论研究也尚未达成一致意见，造成法务会计理论与实践的脱节，难以满足知识经济时代对法务会计实践的需求。二是法务会计人才缺乏，据报道，在美国前100家最大的会计师事务所中，有近60%的会计师事务所拓展了法务会计服务。法务会计已跻身国外最热门的行业之列，在美国的人才需求排行榜上排名第一。然而我国法务会计制度的发展还不够成熟，在现实生活中，缺乏既懂会计又熟悉法律的复合型人才，阻碍了法务会计的理论和实践发展。
三、法务会计法律制度的构建
法务会计越来越多地进入了我国的社会经济生活，在市场经济条件下，法律法规体系的健全是规范法务会计行为的前提。目前我国关于法务会计的法律规范仅限最高人民法院或最高人民检察院颁布的司法解释，且这些司法解释只侧重规范司法机关的司法会计活动，对来自其他司法机关或被指派、聘请的法务会计人员则无约束力。因此应当对法务会计的法律制度作出新的构建，解决法务会计在法律制度方面的空白。（1）明确法务会计的主体及其权利义务。法务会计服务直接表现为调查、仲裁和诉讼等与法律密切相关的活动，其活动结果直接影响到案件所涉及的各方利益，甚至对司法的公正性和合理性产生影响，因此不应由政府、司法机关的公务人员或某个企事业单位的内部人员来担任，而应该由具有较高独立性的社会中介机构来聘任专业性较强的法律人才或会计人才。为了便于法务会计人员的工作，应当赋予法务会计人员最基本的调查取证权、质证权。同时，从法务会计工作的严谨性出发，应当保证法务会计人员的中立性与独立性，法务会计人员应当与当事人双方或待证事实无任何利害关系，并根据自己对待证客体的专业判断出具检验结论。（2）明确法务会计中相关的业务内容与服务范围。法务会计实务在我国已经得到一定程度的开展，但目前主要还是体现在司法会计服务方面，检察院在对各种经济案件进行调查时，聘请国家审计部门、税务部门或具备一定资格的会计师事务所来收集有关的证据，以便为起诉提供帮助。随着社会分工的进一步细化，法务会计将会有越来越大的业务发展空间，我国应当扩大法务会计的业务内容与服务范围：支持政府或司法机关的法律诉讼；为企事业单位提供服务；为个人提供法律服务。（3）建立法务会计法律责任制度。法务会计的法律责任制度，是指法务会计人员及会计机构在执业过程中因故意或过失提出了错误的意见或有其他违法行为而应依法承担的不利的法律后果。法务会计工作的业务内容和服务范围表明这是一项严肃、认真的工作，其结论的正确与否对当事人的经济事务影响极大。因此，明确法务会计主体的法律责任，对促使其遵守职业道德，加强工作纪律，保证鉴定结论的正确、公正和合法，具有重要意义。（4）建立法务会计执业准则。法务会计作为一种职业，在具体的实践中需要有一套公认的执业准则，包括制定相关法律法规及职业道德规范、行业标准和鉴定技术标准等。
参 考 文 献
[1]盖地，张敬峰．法务会计研究评述[J]．会计研究．2003（5）
论我国反腐法律制度的构建 篇7
1. 1 数量众多, 法律体系混乱。根据我国目前已有的反腐败法律法规来看, 其数量相当庞杂, 体系也很混乱。例如, 仅就领导官员公费出国考察问题, 中央先后规定了60 多项规则, 这些规则之间都大同小异, 平均两个月颁布一次规定, 甚至后面规则可以吸收前面规则的情况。这样不仅没有达到明确限制领导官员公费出国的法律规定, 而且在很大程度上浪费了国家资源。其次, 由于现阶段我国初级阶段反腐败法律体系的各个法律规范自身的不完善, 使其打击的侧重点和针对队的主要对象与国外先进的反腐败法律体系相比存在着很大的差距。
1. 2 缺乏实用性, 操作性低下。我国反腐法律条文在内容的规定上经常存在漏铜, 语言模糊, 致使给某些心术不正之人以可乘之机。例如, 《刑法》中规定了 “公务员巨额财产来源不明罪”, 此罪的最高刑为有期徒刑五年以下, 受贿罪和贪污罪的最高刑为死刑, 这二者的惩罚力度天壤之别。所以, 有些腐败分子为了避免受到更严重的惩罚, 就会拒绝主动交到受贿、贪污罪名, 而司法机关迫于某种潜在压力, 就会利用这一便利, 对腐败官员的罪行加以掩护。这样长期以往, 不仅没有使腐败分子受到应有的惩罚, 还纵容了日后的腐败行为。
1. 3 预防腐败立法缺陷。纵观国际反腐立法, 无一不存在两种相互分离又相互补充的反腐法律制度。一方面是制定规范的行为标准和程序性规则的法律, 目的是在预防犯罪。另一方面是制定及时的补救措施, 包括制裁和惩罚犯罪, 目的是在惩治犯罪。而就我国目前的反腐立法现状来看, 我国长期以来一直重视惩治犯罪, 而忽视预防犯罪。在国际上, 政府官员的财产申报制度已经相当完善, 而我国迟迟没有相关法律规定, 即使有也只是地方性的规章条例, 流于形式, 并无实质性规定。这两个方面在预防反腐方面尤为突出, 因此给我国反腐进程造成严重阻碍。
2 构建中国反腐法律制度的对策
2. 1 建立以预防腐败为目的法律体系。无论是美国、法国, 还是日本、新加坡的反腐启示, 都表明一个国家要想长久清正廉洁, 就必须加强预防腐败犯罪。因而, 就需要加快制定 《预防腐败法》, 从源头上杜绝腐败, 形成不能腐, 不易腐。制定 《预防腐败法》的立法思想应坚持预防与惩治相结合, 标本兼治。从预防腐败出发, 通过立法形式, 社会预防与部门预防相结合, 专门机关预防与群众预防相结合的方式, 不断地推动和规范预防腐败工作, 提高反腐败工作的质量和效率, 使之更加科学化、法制化和规范化。
2. 2 建立完善反腐专门机构。我国主要预防惩治腐败的机构是国家预防贪腐局, 我们应该一方面要加强内部管理, 各机构各司其职, 明确分工, 另一方面要加强外部管理, 拥有独立的工作地位和工作人员, 从而实现机构的公正廉洁。对于国家预防贪污局, 我们应该独立设立, 只受全国人名代表大会及其常务委员会管理, 而不受任何其他机构负责, 并且所有的腐败案件均受它监管, 对它负责。这样, 一方面能使反贪工作更加专业化和系统化, 另一方面能够有效地防止官官袒护的问题, 以达到反腐的最佳效果。
2. 3 各法律部门之间相互协作。第一, 加强与 《刑法》、《民法》等实体法之间的配合。目前我国在对贪污腐败定罪量刑时多参考 《公务员法》, 而在 《刑法》中具有较少的规定, 这样给法院审判带来了一定的难度。因此, 需要不断完善 《刑法》中有关惩治腐败犯罪的定罪量刑制度。 《民法》是我国一部基本法律, 具有较高的法律地位。在 《民法》中可以加强对公民自觉监督腐败犯罪, 树立肃清廉政的社会氛围的相关规定。
第二, 加强与 《行政处罚法》、 《行政许可法》、 《监督法》等程序法之间的配合。不仅要规定调整实体性的法律, 而且要规定程序性的法律, 实体与程序缺一不可, 这样才能够最大限度保证处罚犯罪的公正性和合法性, 而且能够有效防止应在执行公务的过程中因个人意志而滋生腐败。
2. 4 加强反腐工作的国际合作。随着十八大的召开, 反腐工作的力度越来越大, 一些腐败分子携巨款外逃。习近平总书记强调: 不能让外国成为一些腐败分子的 “避罪天堂”, 腐败分子即使逃到天涯海角, 也要将他们追回绳之以法。国际追逃追赃是一项极其复杂的工作, 需要各个国家相互配合。因此, 我们在制定 《反腐败法》时, 要注意与国际反腐司法工作的衔接合作。我们还应该积极加入国际反腐公约和区域性反腐公约。这不仅有助于协助我国预防和惩治外逃贪官, 而且对国际反腐工作的开展有巨大贡献。
参考文献
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构建国际服务贸易保障措施法律制度 篇8
《服务贸易总协定》 (GATS) 第10条“紧急保障措施” (ESM) 规定:“应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。”从乌拉圭回合到多哈回合, 十余年的谈判虽然没有达成实质性的结果, 但谈判的内容还是在不断地深入, 由最初的基础或前提性问题逐步过渡到更为具体的技术性问题。谈判过程大致可分为两个阶段:
第一阶段大约从1995年持续到1998年。在这一时间段内, 谈判焦点主要集中于一些基础或前提问题。例如, ESM应该在什么情况下启动?保障措施的行使是为了保护何种利益?行使这一措施的目的何在?很多成员态度积极, 就ESM相关问题提交了正式的书面意见。
第二阶段大约从1999年持续至今。此阶段的焦点集中于一些更为具体的操作问题, 主要包括采取保障措施时需要遵守哪些基本准则?比如, 最惠国待遇、预先通知、既得权的保护等, 还包括采取保障措施的时限如何限制, 如何确保自由化的目标不被改变等。虽然没有就基础问题达成一致, 但对于推进整个谈判的过程是有益的。
二、服务贸易领域中制定紧急保障措施制度的必要性
(一) 例外条款不能否认紧急保障措施存在的必要性。
GATS所设置的例外性条款与紧急保障措施尽管在本质上都是“背离性质条款”, 都具有某种形式的“安全阀”作用, 但他们所适用的情况、条件和程序是完全不同的, 不能因为有了例外条款就否认紧急保障措施存在的必要性。因为同例外性条款援用条件的苛刻性和程序的复杂性相比, 紧急保障措施运用起来更方便灵活, 实施效果也更直接显著。
(二) 尚无实例并不能说明紧急保障措施是不必要的。
目前, 没有援用保障措施的实例并不意味着以后不会有援用的可能, 随着服务领域自由化程度的进一步加深, 各成员方在服务贸易市场上的冲突和摩擦必然增多, 援用紧急保障措施的可能性必然会越来越多;没有援用紧急保障措施的实例恰有可能是因为目前的紧急保障措施没有具体规则, 缺乏可实际操作性造成的, 因此紧急保障措施具体规则的制定就显得更加必要和紧迫。
(三) 可作为紧急救济手段。
在各成员方对服务贸易开放的具体承诺谈判中, 由于服务贸易涉及面广而且具有无形性和复杂性的特点, 对本国的服务贸易缺乏准确可靠的统计数据, 有可能使他们对各自的承诺所带来的影响无法加以恰当地评估, 对本国服务市场有可能遭受到外来损害或者威胁的紧急情况无法加以预见, 因此可能出现国内市场发生急剧的不利变化。此时, 如果没有必要的保障措施作为紧急救济手段, 可能会导致该成员方遭受巨大的国内压力、甚至发生社会动荡和秩序失衡。
(四) 有利于推动服务贸易自由化发展。
紧急保障措施制度的设立赋予了成员方在紧急情况下采取及时救济措施的权利, 从而免除了在谈判中因担心做出国民待遇和市场准入承诺的后顾之忧, 必然促进各成员方在更高程度的服务贸易自由化承诺谈判中更为积极和主动, 从而会更放心地做出更大程度的减让承诺。因此, 紧急保障措施制度的制定将会对新一轮服务贸易自由化谈判的顺利进行起着促进作用, 其结果是更有利于推动服务贸易自由化的发展, 而不是为贸易保护主义提供机会。
三、构建服务贸易紧急保障措施法律制度的思考
(一) 实体规范应符合的条件
1、服务进口增加。
所谓服务进口增加是指该服务进口数量的绝对增加或相对增加。进口增长应有程度上的要求。进口增长的确定标准要求在整体上进口趋势是增长的, 且这种在数量上和质量上的增加是足够迫切的、足够急剧的和足够显著的。不同的服务贸易提供方式, 确定服务产品的进口数量的方式应有所不同。
2、造成严重损害或者严重损害威胁。
服务产业“严重损害”应被理解为对一国国内服务产业状况的重大全面减损。在确定损害标准时, 应根据具体服务特征审查下列相关因素: (1) 其他国家或地区的服务提供者向本国提供服务的绝对和相对增长率与增长量; (2) 向本国提供服务的其他国家或地区的服务提供者总数及其增长变化情况; (3) 其他国家或地区的服务提供者增加的服务产品总量在国内市场中所占的份额; (4) 增加的其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务对国内产业的影响, 包括对国内产业在服务产品总量、国内商业存在或服务提供者总量、服务产品销售水平、市场份额、利润与亏损、就业等方面的影响; (5) 造成国内产业损害的其他因素。在确定其他国家或地区服务提供者向本国提供的服务增加对国内产业造成的损害时, 不得将其他国家或地区的服务提供者向本国提供的服务增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于其增加。对严重损害威胁的确定, 应当依据事实, 不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。
3、因果关系。
对服务贸易实施紧急保障措施的第三个条件应该是服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系, 否则不得做出实施紧急保障措施的决定。在这一因果关系中包含了两层因果关系:第一层因果关系即承担GATS义务后的未预见发展与服务进口增加之间的因果关系;第二层因果关系即服务进口增加与严重损害或严重损害威胁之间的因果关系。如果服务进口增长之外的因素也正在造成国内服务产业的损害, 则该损害不得归因于服务进口的增长。
(二) 程序规范应涵盖的内容
1、调查。
调查是实施保障措施的必要步骤。为了确保正当和公正的调查程序, 《保障措施协议》第3条专门就调查程序做了规定, 要求各成员的调查必须遵照确定的程序进行, 遵守GATT1994第10条有关透明度的规定。为此, 调查主管机构应该向所有利害关系方做出合理的公告, 为他们提供陈述意见和抗辩的适当机会, 同时考虑各方对实施保障措施的看法, 调查结束后, 主管机构应当公布调查结果, 并做出合理的结论。服务贸易的保障措施也必须在调查确认的前提下才能实施。因此, 实施调查是服务保障措施的第一步。由于主管部门更能从全局把握服务行业是否受损以及受损程度, 因此调查应当既可以依国内产业申请进行, 也可以由主管部门依职权主动发起。
2、通知。
为了加强WTO保障措施委员会对各成员保障措施立法和司法实践活动的监督, 《保障措施协议》要求各成员就一些重要事项向保障措施委员会通报, 包括现行涉及保障措施的法律、法规、行政程序;发起调查的原因和调查的结论。成员应在一项拟采取的保障措施生效前通知保障措施委员会, 当然并不要求成员披露损害其法律实施、公共利益或影响商业秘密的机密数据。服务贸易保障措施, 完全可以参照上述标准通知服务贸易理事会, 当然也包括了给利益关系方的通知。
3、磋商与仲裁。
《保障措施协议》要求拟采取保障措施的成员与有实质利益关系的成员进行磋商。毕竟保障措施是对已生效的规则和承诺的违背, 磋商是必要的尊重;通过磋商还有望使各方达成谅解, 避免贸易摩擦;涉及到的补偿问题也需要相关利益方之间的协商以寻求解决方案。服务贸易保障措施的磋商程序当然可以借鉴《保障措施协议》的规定。能以磋商解决矛盾固然最好, 但由于服务贸易领域补偿形式比较复杂, 因此关于补偿的磋商往往难以达成统一意见, 这时就需要引入仲裁。保障措施下的补偿与GATS第21条项下的补偿性质相同, 都是因修改或撤销承诺对其他成员造成不利影响而给予相应补偿, 因此服务贸易的保障措施规范中应当纳入仲裁的规定。
4、保障措施的期限与复审。
保障措施的实施期限一般不应超过4年。如果根据实际情况需要延长, 例如保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要, 有证据表明相关国内产业正在进行调整等, 则全部实施期限不得超过10年。如果某一保障措施适用期预计超过1年, 应在适用期内按固定的时间逐渐放宽该措施;如果实施期超过3年, 必须进行中期审查, 并根据审查结果撤销或加快放宽措施。中期审查的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业调整情况等。
5、争端解决。
WTO《争端解决谅解》适用于因实施服务贸易保障措施引起的争端。根据GATS第23条规定, 成员方可在两种情况下就服务贸易的争端提交DSB解决。首先, 一成员为其他成员未能履行GATS项下的义务和具体承诺时, 该成员可以寻求争端解决机构就该事项达成双方满意的解决办法;其次, 如果任何成员认为其根据另一成员的具体承诺可合理预期获得的任何利益, 由于另一成员事实与本协议规定并无抵触的任何措施而丧失或减损, 则可援用《争端解决谅解》寻求争端解决机制。
服务贸易自由化是大势所趋, 尽管在这一趋势下发达国家与发展中国家有着不同的利益, 并由此导致二者在建构国际服务贸易紧急保障措施制度中不同的立场和态度, 紧急保障措施制度仍在一定程度上是平衡其利益的工具。我国作为世界上最大的发展中国家, 应在国际服务贸易紧急保障措施制度的构建中坚持发展中国家的立场, 维护发展中国家的利益, 在GATS规则谈判中积极支持ESM机制的建立。
摘要：本文在回顾GATS规则工作组关于紧急保障措施谈判进程的基础上, 阐明在服务贸易领域中制定紧急保障措施制度的必要性, 提出完善国际服务贸易紧急保障措施立法的建议。
关键词：GATS,ESM,服务贸易,紧急保障措施
参考文献
[1]陶林.国际服务贸易紧急保障措施法律制度研究.人民出版社, 2009.
[2]房东.服务贸易总协定法律约束力研究.北京大学出版社, 2006.
构建我国存款保险制度的法律思考 篇9
一、我国建立存款保险制度的必要性与紧迫性
存款保险制度是一种金融保障制度, 是指由经营存款业务的金融机构, 按照所吸收存款的一定比例, 向特定的保险机构缴纳一定的保险金, 当成员机构发生经营危机或面临破产倒闭时, 存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付部分或全部存款, 从而保护存款人利益, 维护银行信用, 防止挤兑发生及危机扩散, 稳定金融秩序的一种制度。
存款保险制度系美国首创, 1929~1933年世界性的经济危机给美国带来了沉重打击。到1933年夏, 整个国家有一半的银行倒闭 (主要是小银行) 。为保护存款人的利益, 恢复社会公众对银行的信心, 美国国会在1933年通过《格拉斯-斯蒂格尔法》 (《Glass-steagall Act》) , 设立联邦存款保险公司, 挽救了在经济危机冲击下濒临崩溃的美国银行体系。统计显示, 截至2011年, 已有111个国家建立存款保险制度, 同期正在建设该制度的有8个国家, 而正在研究如何建立存款保险制度的国家达到33个。“绝大多数金融稳定理事会成员国 (地区) 都建立了统一的存款保险制度。”央行引述金融稳定理事会2012年初发布的评估报告称, 金融稳定理事会的24个成员国 (地区) 中, 只有南非、沙特阿拉伯和中国还没有建立存款保险制度。其中, 南非已计划在2012年建立由中央银行负责运作的存款保险制度。
我国对于存款保险制度的探讨已有十几年之久, 但是目前我国仍未建立该制度。在存款保险制度缺失的条件下, 国家实际上承担了隐形的担保责任, 即以国家和政府的信用对存款类金融机构的商业行为进行担保, 任何金融机构出现风险, 最终都由政府来承担。这种隐性存款保险制度的最大缺陷就是, 它强化了金融企业和存款人的“道德风险”, 存款人缺乏动力去监督甚至关注银行的经营状况, 而银行又不用为它们的过度冒险支付额外成本, 同时又增加政府财政负担。随着经济全球化的发展, 我国经济和国际经济的接轨也越来越密切, 金融业的竞争愈加激烈, 优胜劣汰在所难免。目前, 金融改革的深入打破了国家银行大一统的局面, 出现了形态多样、独立核算的各类金融机构, 通过市场化方式经营, 政府不可能一直充当最后的埋单人, 一旦出现大规模的金融风暴, 广大存款人的利益就会受到威胁, 银行信誉也会受到前所未有的挑战, 因此在提高中央银行监管水平的同时, 建立符合我国具体国情的存款保险制度, 对稳定金融体系, 增强存款人对银行的信心十分重要。
鉴于我国现行的隐性存款保险的诸多局限性, 各界要求我国建立存款保险制度的呼声也越来越高。2012年7月16日, 中国人民银行在其发布的《2012年金融稳定报告》中称, 我国推出存款保险制度的时机已经基本成熟。并且随着当前我国利率市场化和汇率形成机制等改革深入推进, 需要存款保险制度为利率市场化护航。利率市场化后银行间经营差异扩大, 银行业风险上升, 通过建立完善的显性存款保险制度, 可有效降低挤兑风险, 促进中小银行与大型银行公平竞争, 维护金融稳定。从各国经验看, 很多国家均在利率市场化之前或利率市场化过程中建立了存款保险制度, 从而有利于利率市场化以及金融自由化的进一步深入。此外, 存款保险可以对金融体系进行有效的监管, 从而最大限度地避免信用危机和银行的破产倒闭, 而竞争在提高银行业运行效率的同时, 也给银行业带来了新的挑战, 因为经营不善将会被市场机制淘汰出局。因此, 存款保险不仅可以有效地监管银行等金融机构, 而且可以对市场主体优胜劣汰式筛选, 对经营不善的银行等金融机构进行有效的激励。由此可见, 作为全球第二大经济体的中国, 尽快在法律框架下推出存款保险制度, 已是大势所趋。
二、我国建立存款保险制度的法律思考
(一) 尽快完善相应法律法规。
首先, 尽快制定统一的《存款保险法》。《存款保险法》是我国存款保险制度实施的基础。通过制定该法, 依法设立存款保险机构, 明确存款保险机构的地位、职能、组织机构及业务操作, 分别对投保对象、投保方式、存款保险机构的设置、存款保险机构的职能、投保标的、保险费率、存款保险公司资金的运用、赔偿限额和法律责任等各方面做出细致规定。我国应由全国人大常务委员会制定《存款保险法》, 从而赋予该法较高的法律地位, 体现立法机关保护存款人利益和维护金融秩序稳定的决心;其次, 完善我国的《企业破产法》和《商业银行法》的相关规定。商业银行破产时对存款人利益的一种重要保障措施就是存款赔偿, 但我国的上述两部法律仅仅规定了银行破产, 却对银行破产时对存款人利益怎样进行具体保护、怎样具体操作缺少规定。《企业破产法》虽规定商业银行实施破产时, 国务院可以依据该法和其他有关法律的规定制定实施办法, 但就目前法律规定而言, 一旦商业银行破产, 对存款人的利益保护只能由国务院另行作出决定, 对广大银行储户的保护途径和保护方式存在不确定性。我国的《商业银行法》第71条第2款虽然规定“商业银行破产清算时, 在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后, 应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”, 但是, 个人储蓄存款的本金和利息如何优先支付?特别是不能支付的情况下, 如何保障个人储户的利益就没有了可供操作的规定。因此, 要修改我国的《企业破产法》和《商业银行法》, 增加金融机构宣告破产后如何优先进行存款赔偿的具体规定, 以及无力赔偿时的补救措施。最后, 做好《存款保险法》与我国《企业破产法》、《商业银行法》以及相关法律规定相衔接工作。
(二) 尽快建立我国存款保险机构。
美国的存款保险机构定名为联邦存款保险公司 (FDIC) , 它是完全依照《格拉斯—斯蒂格尔法案》成立的, 由政府创建和管理。FDIC自成体系, 独立运行, 与联邦储备体系保持平行, 只对国会负责, 并接受美国会计总署的审计, 在保持相当的独立性的同时兼顾与央行和银监会的协调。按照美国《格拉斯-斯蒂格尔法案》的规定, FDIC的职能可以概括为存款保险、金融监管、金融援助、破产处置四大项。我国《存款保险法》可以借鉴美国的成熟经验, 尽快建立全国统一的存款保险机构, 使存款保险权集中于中央, 范围覆盖全国, 在全国范围内统一制度、统一组织、统一运作。同时, 《存款保险法》必须明确规定存款保险机构在银行日常监管中对参保银行机构的监管职能, 这样才能发挥存款保险机构金融运行稳定剂作用, 避免其成为经营不善而倒闭银行机构的提款机。
(三) 设计科学合理的存款保险制度规范。
我国存款保险制度功能的发挥与制度设计是否科学合理有很大关联。具体的制度设计中包括存款保险机构职能、组织模式、金融机构参保方式、参保范围、保险费率, 赔付标准等问题都应在《存款保险法》中予以明确。
笔者认为, 我国存款保险机构的职能定位应综合化, 立法应赋予存款保险机构多重职能。主要包括:一是存款保险职能;二是监管职能;三是危机救助职能;四是破产处置职能。对我国存款保险公司的初始资金的来源, 由政府和银行业共同出资创办为宜。政府以财政拨款的方式一次性注入相当规模的资金, 除政府出资外, 中国人民银行及投保银行也应认购一定股份, 共同组建存款保险公司。这种制度设计既能增强存款保险机构资金势力, 又有利于其更好地防范风险, 稳健经营, 在一定程度上避免道德风险。
另外, 由于存款保险制度关系到金融机构共同利益及存款人权益, 为避免发生银行挤兑和系统性危机, 故大多数国家和地区采用强制投保方式, 即要求符合存款保险法条件的金融机构必须参加存款保险制度。因此, 我国应在立法上确立强制的参保方式。在保险范围方面, 笔者建议在我国建立存款保险初期, 可以把存款保险范围主要限定为居民储蓄存款, 因为这部分存款主要代表着大多数存款人的利益, 也是银行主要的负债业务, 对其进行有效保护, 就能维护公众对银行体系的信心。对于银行的同业存款、非居民存款、作为担保和抵押的存款可暂时不列入存款保险范围。今后, 随着存款保险公司的理赔能力的增强, 可以将他们逐步归入保险范围。同时, 也为了保障公平竞争、避免逆向选择和道德风险, 有必要将在国内依法吸收存款的所有金融机构, 包括国有银行、股份制银行、城商行、农商行、信用社、邮政储蓄银行以及外资银行在华的法人子公司等都纳入保险体系中。当前, 在各国的存款保险立法中, 普遍规定银行、信用合作机构等金融机构应为投保人。因此, 储户并非存款保险制度的投保义务人, 无需为此支付保险费用。
保险费率的制定是整个存款保险制度中最棘手的一个问题, 存款保险费率的确定方式有两种:一种是单一费率方式, 另一种是差别费率方式。单一费率方式是存款保险成员机构按统一费率标准交付存款保费。差别费率方式就是存款保险机构根据成员银行不同的风险等级, 确立不同的存款保险费率档次;成员银行缴付存款保险费率的高低与反映其风险状况的资本充足水平和监管评级挂钩, 资本充足率和监管评级越高, 保险费率就越低;反之亦然。鉴于目前我国不同类别银行间风险差别较大, 笔者认为当前采用差别费率更为公平合理, 应由我国权威机构对我国投保的金融机构进行评级, 按照“差别对待”原则视投保机构的风险等级实行差别费率。立法在确定存款保险费率水平时, 要注意基础费率的确定要科学, 各等级间的差别要合理。要避免为减轻银行负担而导致保险费率过低, 从而收不到存款保险的真正效果;但也不宜过高, 因为我国银行的收益水平普遍不高, 过高的保险费率会加重银行的负担, 而导致这一制度的流产。
就存款保险的赔偿限额而言, 存款保险制度的一个基本目标是保护居于多数的小额存款人的利益, 因而绝大多数实行存款保险制度的国家都采用限额保险制, 即对每一存款人和机构确定一个存款保险金额的上限, 对于超过限定数额部分的存款则不予存保。对此, 我国立法中应予借鉴。
(四) 建立存款保险法律制度配套措施。
在我国筹备建立存款保险制度的过程中, 必须加强制度环境建设等配套改革, 为充分发挥存款保险制度的优势创造有利条件。首先, 要加强对金融机构的金融监管, 建立预警机制, 进一步加强风险提示和监管。金融监管部门对金融机构风险要加强监测、及时预警、准确判断, 采取有效措施处置风险, 督促其加强资产准确分类、充足拨备和核销呆坏账, 提高自主防范和化解金融风险的能力;其次, 完善金融机构的信息披露制度。虽然银监会颁布了《商业银行信息披露暂行办法》, 但是相关的规定较为笼统, 应明确规定信息披露的相关要求, 实现对投保银行的资本现状、风险状况的充分了解, 及时纠正金融机构的运行偏差, 建立健全优胜劣汰机制创造条件;再次, 形成一套行之有效的存款保险人才培养机制。存款保险机构是专门服务于商业银行的保险机构, 需要一批既精通保险精算技术又精通银行管理的双料人才。目前, 我国这样的人才极为缺乏。鉴于此, 需要建立一套专业的人才培养机制, 培养一批精通银行、保险业务, 并充分了解国家宏观经济政策的人才队伍, 从而保证存款保险制度健康有序地发展。最后, 要加强储户风险意识教育, 在目前银行储蓄制度下, 储户的存款由国家隐性担保, 储户很少关心银行的经营状况, 缺少风险意识。因此, 在建立存款保险制度前, 应加强对居民的存款风险教育意识, 增进居民对存款保险制度的了解, 创造风险防范的社会氛围。
参考文献
[1]朱琰, 王一峰, 肖斐斐, 向启.存款保险制度国际比较研究.银行家, 2012.11.
[2]章文贡.央行:我国推出存款保险制度时机基本成熟.第一财经日报, 2012.7.16.
[3]李宏, 杜熠飞.关于建立我国存款保险法律制度及利弊分析.金融理论与实践, 2009.9.
论无效法律行为转换制度的构建 篇10
( 一) 无效法律行为的效力转换产生的背景及其概念
法律行为制度是大陆法系民法的重要制度之一, 是指“以意思表示为要素, 因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”[1]从中可以看出法律行为主要强调了法律行为的制度建构是为了实现当事人的意思自治, 但法律行为制度本身还有另一重属性, 即为规整法秩序提供服务, 即以多种制度设计将当事人所欲追求的法律效果之实现限制在法定的轨道内。但应该指出的是, 法定的法律行为轨道用以规制民事活动, 最终还是为私法自治提供规则服务的。若私法自治的空间过度扩展时, 则可能损害社会秩序, 造成公共领域的不平衡。因此, 又有必要对当事人的意思自治作出一定的限制, 于是无效法律行为制度应运而生。
反之, 如果无效法律行为大量存在, 则会使得当事人希望达到的法律目的落空, 从而使得法律行为制度保护意思自治的功能受到削弱。所以, 对于那些不会严重破坏私法自治秩序的无效法律行为, 应当尽力挽救。同时为了保持两重属性的平衡, 必须要有相应的制度设计来对法律行为制度的规整功能进行矫正。矫正的办法, 在国外立法例中最常见的就是对无效法律行为进行转换。
无效法律行为在某种条件成就时, 是否能够转换成一个新的法律行为, 使之有效并符合当事人的意思, 《德国民法典》第140 条给予了肯定, 并对此做出了定义性的规定, 即“无效法律行为具备另一法律行为的要件的, 在可以认为如知悉无效将有意使此另一法律行为有效时, 此另一法律行为有效。”[2]学理上习惯将这种做法, 称为无效法律行为的效力转换。
( 二) 无效法律行为的转换的立法例
目前, 除上文提到的《德国民法典》之外, 世界上还有许多国家和地区都在其民法典中规定了无效法律行为的转换制度。
在罗马法上, 有这样的规定, “要式移转物”以“交付”方式移转权, 因未履行法定方式而在市民法上被视为无效的, 仍可按大法官法取得所有权”[3]即如无效民事行为具备了其他行为的生效要件, 而后一行为又不违法当事人可推测意思的, 则该行为应为有效。这是无效民事法律行为效力转换制度的起源。
《意大利民法典》第1424 条亦规定了, “当事人知道契约无效的, 在涉及当事人力求达到的目的时, 应当推定当事人所希望的是无效契约可产生包括实质要件和形式要件在内的另一个契约的效力。”[4]
在英美法系国家, 虽然其立法文件中并未有直接的立法规定, 但在司法审判实践中也存在着与此相类似的情形。王卫国即指出: “……类似的情形, 亦见诸英美法。如 ( 科宾认为) ‘在双方当事人的交易事实上已构成相互一致的协议, 但是在法律上无效的情况下, 以及在因为欠缺相互同意的表示而无合同存在的情况下, 当事人仍不妨另以本身在法律上有效的行为从事该项交易。一方当事人可以实施不动产的转让, 即使没有任何合同规定他有实施此项转让的义务。有可能协议归于无效, 而转让行为却并非无效。’”[5]
二、无效法律行为的转换存在的价值分析
无效法律行为的转换制度之所以在许多国家蓬勃发展, 主要是因为它有着无法匹及的优点。从以下两个方面对这一制度的价值进行分析, 能更好的掌握其精髓。
( 一) 有利于贯彻民法上的私法自治原则, 充分尊重当事人的意思自治, 便利社会生活
在现实生活中, 当事人的经济活动最主要的目的是为了实现其行为的经济效果, 因此对如何实现此效果而使用的手段并不过分在意。因此在不损害社会公共利益的前提下, 若通过合理的方式对本应无效的法律行为进行补救, 帮助当事人达到其欲达到的目的, 不仅符合当事人的实际意思, 也为其在社会上的经济活动领域提供了实际的便利。
( 二) 有利于节约交易成本, 从而大大鼓励了市场交易
交易成本是指当事人所付出的人力、物力、时间等的总和。如若当事人做出的民事行为直接归于无效, 则无疑浪费了已花费的成本。然而若无效法律行为得以转换, 则会极大节约前述成本, 在总体上鼓励了社会经济中的交易活动。
三、无效法律行为转换制度的要件分析
无效法律行为的转换对现代社会, 尤其是民商事交易方面有极大的意义, 因此我国民法界应承认和确立这种制度, 关键则是要把握无效法律行为转换的要件。
( 一) 存在无效的法律行为, 且须是成立后无效的民事行为
客观上存在已成立且确定无效, 如果被转换的民事法律行为是有效的, 则没有转换的必要。被转换的无效法律行为应具有独立性, 即其意思表示不能为另外的民事法律行为。同时, 被转换的民事法律行为无效的原因应当是客观违法导致的无效, 而不是当事人主观所追求的。
( 二) 存在有效的替代行为
无效法律行为的转换, 需要用另一个有效的法律行为来替代原法律行为, 这个用于替代原法律行为的新的法律行为就是替代行为。当然, 这个替代行为本身必需有其成立的要件, 即此替代行为必须有效。因此, 此替代行为本质上是和被转换行为不同而相独立的民事法律行为。
( 三) 符合当事人的可推测意思
无效民事法律行为的效力转换制度, 从根本上是维护当事人的利益, 因此, 对用于替代原无效法律行为的新法律行为, 除前一部分提到的要求外, 还有一个要求是必须满足的, 就是根据有关情形可以认为当事人若知原行为无效即愿为替代行为。德国学者拉伦兹解释到, “这种对当事人意思的拟制, 既非契约解释, 亦非事实之论证, 而是对当事人准则性利益的探求与评价”。
四、无效法律行为制度在我国已存的实践及将存的必要性
( 一) 无效法律行为制度在我国的立法沿革
我国无效法律行为的规定主要见于《民法通则》第58条。此条列举了七种无效法律行为, 认为除生效的法律行为之外的其他法律行为都应归于无效, 而并未严格区分无效的法律行为与效力待定、可撤销的法律行为, 从而导致了无效法律行为的范围过宽。在之后颁布的《合同法》上, 对无效法律行为的范围作了限制, 严格区分并扩大了效力待定、可撤销的法律行为, 从而将确定法律行为效力的权利更多地赋予了当事人。
从我国的立法实践来看, 无效法律行为的范围不断缩小, 意味着当事人意思自治空间的逐渐扩大, 从本质上说是符合民事立法的基本趋势的。然而目前的法律规定中, 不难发现无效法律行为的范围仍有过宽之嫌。对此, 我们现行的立法规定其实是缺乏救济手段的。但在立论方面, 我国法院对于无效民事行为的范围问题从一开始的严格到之后逐步宽松, 存在着积极的发展过程, 这一趋势为无效法律行为的转换制度在我国的建立提供了可能。
( 二) 我国构建无效法律行为效力转换制度的具体方法设想
笔者认为我国民法正处于民法典的编纂与制定大潮中, 此为良好的立法契机, 因此应将无效法律行为的转换制度纳入立法的考虑范围, 即无效民事行为若具备可予转换的积极要素, 而将之转换为当事人的利益时, 则应对其进行转换, 而非直接归于无效。
1. 在民法的总则部分设置一般性条款
综合我国民法的立法现状, 为了保证法制统一, 总则部分的一般性条款十分必要。法律条文的表述须包含三个构成要件, 即客观上存在无效的法律行为、有效的替代行为、及可推测的当事人意思。
2. 在分则部分分别设置符合各具体法律的特别条款
在我国的司法实践中, 可参照德国立法的规定, 具体分析我国无效法律行为转换制度的适用领域, 从而设置必要的特别性条款。
摘要：为了确保法律行为的进行能够在私法自治规则所允许的范围内开展, 将不涉及公共利益的核心所在的无效法律行为, 在存在有效的替代行为、不违反当事人的可推测意思的情形下进行适当的转换, 将原行为变成另外的新的有效行为, 此为无效法律行为的转换制度。对贯彻民法上的私法自治原则、便利社会生活、节约交易成本、鼓励市场交易有极大的意义。因此笔者认为我国民法应引入此项制度。
关键词：无效法律行为,转换,替代行为
参考文献
[1]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:250.
[2]杜景林, 卢谌.德国民法典[M].北京:政法出版社, 1999.29.
[3]周相.罗马法原论 (下册) [M].北京:商务印书馆, 2002.
[4]费安玲.意大利民法典[M].北京:中国政法大学出版社, 2004:341.
[5]王卫国.论合同无效制度[J].法学研究, 1995 (3) :19.
[6]黄立.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:491.
