完善规制（精选十篇）
完善规制 篇1
公产合作企业是指公有资产法人投资者之间以及公有资产法人投资者与其他非公有资产投资者之间合作经营设立的企业。中央或地方国家投资者只能对其施加间接性的支配性或非支配性影响。[1]公产合作企业具有以下三种类型:第一:法人型, 这是一种最紧密、最稳定的联合类型, 它是指公产合作企业各方以现金、实物、技术等出资组成新的经济实体, 独立承担民事责任, 具备法人条件的, 经主管机关核准登记, 取得法人资格。这种联合所形成的公产合作企业为法人, 它的设立、变更和终止以及权利能力、行为能力、责任范围等均可以适用于企业法人的有关规定。公产合作企业各方的权利义务、利益分配、风险承担、管理机构的产生、成员的加入和退出等均由企业章程予以规定。第二:合伙型, 这是一种半紧密、较稳定的联合类型, 它是指公产合作企业各方以现金、实物、技术等出资, 共同经营、不具备法人条件的, 由各方按照出资比例或者协议的约定, 以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。这种联合所形成的公产合作企业不具有法人条件, 其财产属于共有性质, 公产合作企业各方承担无限连带责任。第三:合同型, 这是一种松散型、简易型的联合类型, 它是指公产合作企业各方既不出资, 也不组成新的经济组织, 而是按照合同的约定相互协作, 各自独立经营, 各自承担民事责任。这种联合类型只不过是公产合作企业各方之间的一种较为稳定的合同关系而已。
二、公产合作企业发展的现状
(一) 公产合作企业发展的现状。
1.法人型公产合作企业发展的现状。
法人型公产合作企业, 就是联合各方依照《公司法》的规定, 新设立的有限责任公司, 联合各方依照公司章程分享权利和义务, 法人型公产合作企业依照《公司法》和《公司章程》进行独立运作。因此, 法人型公产合作企业属于典型的有限责任公司的创设行为。但是, 目前我国法人型公产合作企业与有限责任公司的创设行为在实践中又有很大不同。例如, 法人型公产合作企业允许各方按照协议和章程的规定, 自愿参加、自愿退出, 组成公产合作企业的一方或数方在合作期间中途退出企业的, 企业并不因此而解散, 应当清退退出方作为出资投人的财产。而公司法律制度则规定, 股东出资经过法定程序可以转让, 但不可抽回出资。另外, 在实践中法人型公产合作企业的利润分配和亏损承担由各方在合同或者章程中明文规定, 各方对企业盈亏的承担享有充分的约定自主权。而公司法律制度则规定, 公司税后利润首先提取法定公积金和法定公益金, 然后按照出资比例分配。由此可见, 目前我国法人型公产合作企业制度与公司制度相比, 存在较大缺陷, 这种缺陷导致市场经济主体的不稳定性增加和发展能力减弱, 与市场经济的发展不相适应。
2.合伙型公产合作企业发展的现状。
合伙型联营与个人合伙有许多相似之处, 如各方共同出资, 共同经营, 财产由企业共有, 不能独立承担民事责任而由合伙各方承担, 不具有法人资格等。但是实践中法人合伙型公产合作企业承担连带责任, 与公民个人合伙承担连带责任的规定有所不同。根据《民法通则》第52条的规定, 法人合伙既可约定承担连带责任, 也可约定承担按份责任。而根据《民法通则》第35条的规定, 除法律另有规定外, 公民个人合伙必须承担连带责任, 是不能以协议约定按份责任的。在实践中, 大型的公有企、事业单位之间的合伙型联营并不常见, 主要存在于一些小型的公有企业之间。[2]
3.合同型公产合作企业发展的现状。
实践中, 合同型公产合作企业大量存在。例如:大型公有公司将优质产品的零部件委托小企业生产, 小企业按时向大型公有公司交货, 双方独立经营、独立核算、自负盈亏。根据合同型公产合作企业的概念, 所谓合同型公产合作企业就是一种合同合作关系, 各方权利义务均在合同中全部体现出来, 这种合作关系是通过合同来约定的, 合作各方均受《合同法》的约束。
(二) 公产合作企业发展不规范的原因。
目前这类企业的法律调整主要适用《中外合作经营企业法》和《民法通则》中的有关企业联营的规定, 由于《民法通则》颁布较早, 当时经济体制及经济条件与今日相比已大有差别, 《民法通则》不可避免的存在一些尚待完善的地方。而联营制度的出现和发展有我国特殊的历史背景, 特殊的历史背景产生的特殊的法律制度在特殊的历史阶段上起到了特殊的历史作用。但我国特殊历史时期的经济体制的纵向化, 经济主体的单一性, 法制建设的不完善, 导致了目前有关公产合作企业制度的种种弊端, 这既与国际惯例不相符合, 也与我国现行的法制改革形成的或者将要形成的法律体系不相兼容。
三、完善公产合作企业的法律规范
(一) 借用《公司法》规范法人型公产合作企业。
1.法人型公产合作企业具有有限公司的特征。
(1) 人合性。一般的有限责任公司的股东是2～50人, 而法人型公产合作企业的投资人也为2人以上, 实践中, 组成公产合作企业的往往是中小型企业的联合, 故股东不会像股份公司那样多。因此, 法人型公产合作企业与有限公司一样具有人合性特点, 股东之间相互了解信任。 (2) 资合性。成立法人型公产合作企业, 必须向工商部门登记企业的注册资本, 并且各投资者, 以各自的出资比例为限对公产合作企业的债务承担法律责任, 这与有限责任公司一样具有资合性的特点。
2.借用《公司法》规范法人型公产合作企业。
(1) 设立条件。法人型公产合作企业的投资者为2人以上, 并且股东中必须要有公有资产投资者。投资者的出资达到法定资本最低限额, 即3万元以上。其中首次出资额不得低于注册资本的20%, 也不得低于法定的注册资本最低限额, 其余部分在公产合作企业成立之日起2年内缴足。投资者可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资, 但是货币出资金额不得低于注册资本的30%。 (2) 财产转让。法人型公产合作企业的股份在股东之间可以自由转让。股东向股东以外的人转让股权, 应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意, 其他股东逾期未答复的, 视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的, 不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的, 视为同意转让。经股东同意转让的股权, 在同等条件下, 其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的, 协商确定各自的购买比例;协商不成的, 按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 (3) 经营管理。股东会是法人型公产合作企业的权力机构, 是表达企业意志的非常设机构。董事会是法人型公产合作企业的执行机构, 对股东会负责, 它对内负责管理企业事务, 对外以企业名义进行活动。监事会是企业的内部监督机构, 对企业执行机构的业务活动进行专门监督。 (4) 利益分配与债务承担。法人型公产合作企业的税后利益分配, 应按照《公司法》的有关规定进行。首先, 弥补企业以前年度亏损。其次, 提取法定公积金。再次, 经股东会或股东大会决议提取任意公积金。最后, 按股东的实缴出资比例分配向股东分配股利。法人型公产合作企业债务承担, 应以公产合作企业的全部财产对外承担民事责任。合作各方对公产合作企业的责任则以各自认缴的出资额为限。对抽逃认缴资金以逃避债务的, 人民法院除应责令抽逃者如数缴回外, 还可对责任人员处以罚款。
(二) 参照《合伙企业法》规范合伙型公产合作企业。
1.合伙型公产合作企业具有普通合伙企业的特征。
(1) 出资。设立合伙型公产合作企业与普通合伙企业一样, 必须出资或者提供条件, 合伙双方投入企业的财产所有权归各方自己拥有, 但财产的使用权与支配权归公企业拥有, 且在合伙期间内不得请求分割。 (2) 经营管理。合伙型公产合作企业与普通合伙企业一样, 都是由合伙人共同管理的, 并且管理方式具有多样性, 可以由联合管理, 也可以由部分合伙人管理, 还可以由合伙人分别管理甚至委托第三方进行管理。 (3) 利益分配、风险承担。合伙型公产合作企业在收益分配、风险分担上与普通合伙企业一样, 由各合伙人在企业合同中予以约定。 (4) 对外责任的承担。合伙型公产合作企业与普通合伙企业一样, 对企业的债务承担无限责任, 如果某合伙人无力清偿应承担的合伙企业的债务时, 其他合伙人有义务代为清偿, 即合伙人之间承担连带责任。
2.参照《合伙企业法》规范合伙型公产合作企业。
(1) 设立条件。合伙型公产合作企业必须有两个以上公有资产法人或两个以上公有资产法人与非公有资产投资者作为合伙人;双方必须签有书面合伙协议;有合伙人认缴或实际缴付的出资;有合伙型公产合作企业的名称和生产经营场所。合伙型公产合作企业在名称中应表明“合伙型”字样, 以此区别法人型、合同型公产合作企业。 (2) 财产转让。合伙型公产合作企业的合伙人向合伙人以外的人转让其在企业中的全部或者部分财产份额的, 除合伙协议另有约定外, 须经其他合伙人一致同意, 在同等条件下, 其他合伙人有优先购买权, 但合伙协议另有约定的除外。合伙人以外的人依法受让合伙人在企业中的财产份额的, 经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人, 依修改后的合伙协议享有权利, 履行义务。合伙人之间转让在企业中的全部或者部分财产份额时, 应当书面通知其他合伙人。 (3) 经营管理。合伙型公产合作企业可以采取以下三种方式对企业进行管理:第一, 由全体合伙人共同执行合伙事务。第二, 部分合伙人执行合伙事务。即按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定, 委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业, 执行合伙事务, 其他合伙人不再执行合伙事务。第三, 合伙人分别执行合伙事务。 (4) 利益分配与债务承担。合伙型公产合作企业的税后利益, 按照合伙协议约定的方式分配;如果合伙协议中没有约定的, 经所有合伙人协商分配方案;如果协商不成的, 按照各合伙人的出资比例分配利益。在债务承担方面, 合伙型公产合作企业先以企业的财产清偿企业债务, 企业的财产不足以抵债的, 由各合伙人按照合同约定的债务承担比例, 以各自所有或经营管理的财产承担民事责任;合同未约定债务承担比例, 各合伙人又协商不成的, 按照出资比例或盈余分配比例确认各合伙人应承担的责任。并且, 合伙型公产合作企业的合伙人对企业债务负连带清偿责任。
(三) 依据《合同法》解决合同型公产合作企业之间纠纷。
合同是合同型公产合作企业设立的基础, 法人型和合伙型公产合作企业虽然也要签订合同, 确定各方的权利义务, 但是它们在签订合同之后, 还要组成新的经济实体。如果新的经济实体是法人, 则各方都要受到有关法人规定的制约;如果新的经济实体是合伙型公产合作企业, 则要受到有关合伙规定的约束。而合同型公产合作企业则没有另外成立新的经济实体, 相互间的权利义务直接体现于合同中。合同型公产合作企业各方是在不改变原有生产经营规模的前提下, 各自独立经营, 通过合同纽带相互保持和加强协作关系, 以利共同发展。[3]因此, 合同型公产合作企业仅是一种合同合作关系, 若发生纠纷则按照《合同法》的规定予以处理。
摘要：本文通过对公产合作企业的现状进行分析, 找出目前公产合作企业发展不规范的原因, 提出借用《公司法》规范法人型公产合作企业, 参照《合伙企业法》规范合伙型公产合作企业, 依据《合同法》解决合同型公产合作企业之间纠纷的观点。
关键词：公产合作企业,法律规制,完善
参考文献
[1].孙长坪.论国有企业的企业法主体概念之选择[J].社会科学, 2008, 1
[2].王冀川.关于联营问题及其存废的法律思考[J].科技创业月刊, 2004, 10
食品安全刑法规制的缺陷及完善论文 篇2
一、我国刑法对于切实保护食品安全、打击食品安全犯罪方面仍存在的不足之处
从刑法对食品安全犯罪的打击现状来看，以《刑法修正案（八）》为节点，刑法的不断完善很好地契合了社会公众对于进一步保护食品安全的呼声，体现出很大的进步性。但纵观我国食品安全犯罪立法现状，特别是与国外相关立法比较来看，我国刑法对于切实保护食品安全、严厉打击食品安全犯罪方面仍存在着一些不足之处，主要表现在：
（一）刑法对食品安全犯罪的定位有所偏颇
食品安全犯罪所侵犯的客体包括不特定人的人身健康和生命安全以及社会主义市场经济秩序，对此已无争议，但二者何为主要客体还没有定论。现行刑法将侵犯食品安全的两个基本犯罪——生产、销售不符合安全标准食品罪和生產、销售有毒、有害食品罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪，可见，当时的立法者倾向于将该类犯罪的主要客体归结为国家对市场经济秩序的监管。然而，一些学者结合当前形势对此提出了质疑，认为食品安全犯罪本身具有公共危险的性质，并且在当今风险社会的条件下，不符合安全标准的食品和有毒、有害食品一旦流入市场，其危害更加不容低估。为了凸显食品安全犯罪危害公共安全的特点，有必要将其纳入危害公共安全罪。笔者对此表示赞同，在一个犯罪存在双重客体的情况下，其主次关系并非一成不变，应当看到刑法对食品安全犯罪的定位没有做到与现实相契合。
（二）刑法在调整范围上，存在与《食品安全法》等不衔接的问题
在两高最新的食品安全司法解释施行之前，刑法与《食品安全法》的严重不衔接被广大专家学者所诟病，正是由于刑法在调整食品犯罪时存在严重的遗漏导致司法实践中大量的犯罪行为得不到有效制止，甚至屡禁不止。许多按照《食品安全法》已经达到适用刑法程度的行为，在刑法中却找不到相应的依据，导致出现漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解释施行后这一问题得到很大的改观，新司法解释扩大了刑法的调整范围，但仍存在一些缺漏，如食品生产者如果发现其生产的食品不符合相应的食品安全标准，便应当立即停止生产并召回已经上市销售的食品，此外，还应当通知其他相关经营者和消费者，及时记录召回和通知情况，但刑法中却没有相应不作为犯罪的规定。
（三）刑法对主观上的过失犯罪未予规定
我国刑法对生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，都要求行为人主观上持故意的态度，但这种只强调主观上必须故意的规定在实际操作中表现出与现实环境不符的一面。刑法对于食品犯罪主观故意的现行规定是与社会公众呼吁严厉打击食品安全犯罪的呼声相悖的，犯罪心理有两种，忽视了对犯罪人过失心理的考量，必然导致现实中会遗漏对一部分过失犯的处理，使其逃脱刑事责任。虽然单从主观罪过讲，过失的危害程度要轻于故意，但是从危害结果来说，过失犯罪却并不一定要小于故意犯罪。
（四）刑罚设置上，罚金刑的适用不具有明确性，适用死刑过于严苛，没有根据食品安全犯罪的特征引入资格刑
首先，《刑法修正案（八）》修改了原先对于罚金刑的规定，将原来罚金数额的上下限取消，同时罚金的适用一律采取并处的方式。而最新的司法解释也规定，犯《刑法》第143条和第144条规定之罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但是也应该看到，无限额的罚金制极易造成法官自由裁量权的扩大，可能导致由于法官自身因素或经济发展水平的差异而造成的不同地区类似案件乃至同一地区类似案件出现处罚差异较大，出现量刑畸轻畸重的情况。另外，《刑法》第143条规定，“后果特别严重”才适用没收财产刑，“并处罚金或者没收财产”的规定容易让法官优先选择罚金刑，从而忽略了没收财产刑。
其次，生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑为死刑，这与刑罚的轻缓化、严格控制死刑的潮流以及宽严相济的刑事政策相悖。根据现行刑法，既然食品安全犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，那么对其适用死刑便是值得商榷的。
第三，在刑罚种类上，缺乏与食品安全犯罪特点相适应的资格刑。因为该类犯罪的主体主要包括个体工商户、公司、企业等，单位犯罪的现象也在有所增加，引入资格刑便十分符合当前食品犯罪的现状，对于那些通过行政许可从事食品生产销售的犯罪主体来说，剥夺其进入食品行业的资质并进行相关备注就彻底消灭了其再犯的能力。
二、完善刑法对食品安全保护的建议
针对刑法在保护食品安全方面定位上的偏颇、立法以及刑罚上的缺漏和不完善，应从以下几方面来完善刑法对食品安全的保护：
（一）将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪
主要客体与次要客体在刑法分则体系中的位置设定，是多种因素合力作用的结果，对于具有多重客体的犯罪来说，主要客体和次要客体的位置并不是一成不变的，随着社会、刑事政策以及犯罪自身的不断变化，主要客体和次要客体同样存在转换的可能。对于食品安全而言，食品安全犯罪不断变化发展的结果是，主要客体和次要客体的位置在进行着改变。相对于破坏经济秩序，食品安全犯罪更对不特定多数人的人身权利造成威胁，这就与公共安全犯罪的客体不谋而合，这也是将食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。
（二）适当增加过失犯罪
在刑法中增加食品安全过失犯罪扩大了打击范围，加大了打击力度，起到了“重典”的作用，对于扭转当前我国食品安全的严峻形势具有重要的意义。但笔者并不赞同超新过失论的主张，纵然它有助于遏制犯罪，但违背了罪刑法定和责任原则，极易扩大刑法处罚的范围。在当前形势下，一方面应当在刑法中明文规定过失犯罪的罪名，另一方面应该明确行为主体的注意义务，只有在主体具有预见可能性的情况下而没有履行结果回避义务才能认定为过失犯罪。刑法应该结合《食品安全法》的有关规定对行为主体设定一定的注意义务，这样有助于行为人对自己的行为后果做出事先判断，提高了注意能力，也为侦查工作带来便利。
（三）完善食品安全犯罪的刑罚配置
第一，在罚金刑方面，为了避免法官在量刑时因为刑法规定过于原则而导致裁量权过大以及适用上可能出现的不合理状况，建议设立限额罚金制。《食品安全法》第84条和第85条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于刑法而言，处罚的比例应当高于《食品安全法》的比例，以体现刑法的严厉性。
第二，由于生产经营资格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相应的资格刑。虽然《食品安全法》规定对非法的生产厂家可以适用吊销许可证、停产停业等行政处罚手段，但行政处罚与刑事处罚有着巨大的不同。二者在性质上有着根本性的差异导致不能因为行政处罚中有资格刑就可以替代刑罚中资格刑的设立。至于资格刑的设置可以参考《食品安全法》的有关规定，对自然人和单位分别作出不同的刑罚。
（四）重视附属刑法在食品安全保护中的作用
一人公司法律规制的完善途径 篇3
2006年，一人公司在修订后的《公司法》中正式得到了承认，并成为我国市场经济中的新主体。一人公司激发了投资者单独创业的积极性，也为社会低收入阶层提供了更多的创业机会，为我国市场经济的发展起了推动作用。但是作为一项相对新鲜的事物，一人公司在法律规制方面还存在着较多的漏洞，亟需予以改进和完善。
一、一人公司的法律特点
顾名思义，一人公司指的是只有一名股东的公司。该股东可以是自然人，也可以是法人。根据《公司法》的相关规定，我国一人公司具有以下三个特点。第一，股东只承担有限责任。一人公司奉行的仍然是公司财产与股东个人财产严格分离的原则，使股东可以利用有限责任减少自己的经营风险。第二，经营管理结构简单。一人公司内部并没有股东会和董事会，唯一股东兼任了所有者、决策者和经营者等各种角色，使公司的各类活动都彻底体现了股东的意志 。如果认为有必要，也可以设立董事会，并聘请他人作为董事会成员参与管理。第三，监管力度相对较大。注册资本方面，一人公司注册资本最低限额为人民币十万元，比有限责任公司的要求更高。财务审计方面，根据工商总局2007年《关于加强和改进企业年度检验工作的通知》，没有特殊情况的有限责任公司年度财会报告不需审计，而一人公司则必须审计。运营监管方面，公司法为一人公司特别设立了法人人格否认制度，要求当一人公司的股东不能证明公司财产独立性时，应承担连带责任。
二、一人公司的法律规制缺陷
虽然，我国法律对一人公司的重视程度和监管力度都比较大，但是一人公司的法律规制仍然存在一些缺陷，并逐步成为我国公司治理法律体系中的一个难点问题，其主要表现在以下三个方面。
1.内部控制手段缺乏
良好的内部管理机制，是确保公司能够持续合法经营的关键保障。但是一人公司只有一名股东，缺少其他股东的监督和制衡，使公司很容易成为该股东从事违法活动的工具。因此，一人公司从事违法活动时，其内部各岗位往往会出现协调一致、相互掩盖的特点，使一些违法行为的调查取证更加困难。
2.法人人格否认难以操作
一方面，法人人格否认制度涉及的是公司法的根本理念，而国内又没有相关先例可参照，使许多法官对其抱着慎之再慎的态度，轻易不肯“揭开公司面纱”；另一方面，虽然《公司法》明确了举证责任倒置的原则，但是唯一股东与公司是一种全权控制关系，财产混同、业务混同、不当控制等情况普遍存在，滥用法人人格的认定难度较大。
3.资本维持管理更加困难
一直以来，抽逃出资是我国公司法律规制所面临的一大顽疾，可谓是屡禁不止。由于一人公司资本混同现象的普遍性，唯一股东抽逃资本显得十分容易。在我国薄弱的资本维持监管体系背景下，许多一人公司纷纷沦为“皮包公司”，给市场经济的健康平稳运行带来了不利的影响。
三、一人公司法律规制的完善途径
1.完善监事机构职能
一人公司作为有限公司的一种，应当按照《公司法》第52条的规定，可以不设监事会，而设置一至二名监事。但是由于唯一股东的强势地位，监事职能的发挥十分有限。对此，应当要求自然人作为唯一股东的一人公司，必须设立监事会，以监督公司交易和财产，保护债权人利益。监事会成员可以通过公司职工民主选举或者公司外部人员聘任等方式产生，并且不得与唯一股东有亲属或利害关系。另外，如果发现监事会存在过错，则应当要求监事会成员承担相应的法律责任，从而强化其内部的相互制约性。
2.建立双重财产公示制度
法人人格否认，是限制唯一股东滥用一人公司独立人格的关键手段。为增强这一手段的实用性，使其得到更好的推广和执行，可以建立涉及唯一股东个人财产与一人公司财产的双重财产公示制度。在一人公司设立之时，将唯一股东的个人财产进行公示，确保在设立之初便划清个人财产与公司资本之间的界限。每年度除了公示公司财务报表外，还应公示唯一股东的个人财产，使债权人能够了解公司财产独立状况，并为法人人格否认制度的应用奠定基础。
3.加强日常财务运行监督
从内部监督角度看，应当规定一人公司禁止聘任亲属或利害关系人作为公司财务会计人员，加强公司财务运行的独立性和客观性。从外部监督角度看，工商、税务、会计师事务所等单位应加强对一人公司注册资本金维持情况的监督，及时发现并制止财务异常行为，确保债权人和社会公众的利益得到保障。
4.加强交易风险宣传
《公司法》要求一人公司应当在营业执照中载明其独资性质，并向社会公示。对此，应当加强对社会各界的宣传教育，使潜在债权人认识到与一人公司交易时存在的风险，并促使其秉着更加谨慎的态度，对待各项交易活动，从而减少相关法律纠纷的发生，维护市场经济秩序的稳定。
（作者单位：江苏省宜兴市人民法院）
一人公司法律规制的完善 篇4
一、加强一人公司法律规制的必要性
一人公司制度是一柄典型的双刃剑。一方面, 一人公司制度的正面效应显而易见:有单独投资欲望的投资者无须寻求合作者, 有利于鼓励个人创业投资;由于股东的惟一性, 决策灵活, 有利于提升公司竞争力;一人公司的有限责任制度, 为投资者降低了投资风险和经营风险, 有限责任的庇护对投资者极具吸引力。
另一方面, 一人公司由于产权的惟一性, 股东人格与公司人格易混同, 股东易滥用公司人格为自己谋取利益, 而侵害债权人利益, 股东也易利用公司规避义务, 影响社会交易安全。从经济发达国家一人公司的实践经验了解, 利用一人公司的优势侵害债权, 规避义务或从事其他违法行为甚多。因此, 各国公司立法在确立一人公司制度的同时, 从资本制度、登记制度、财务监督制度、法人格的否定规则等方面对一人公司进行严格的法律规制。
二、我国新公司法对一人公司的法律规制
我国新公司法对一人公司采取严格的法律规制, 就如有学者所言:“像中国的公司法中, 对一人公司规定这么多的限制性条件, 可能在世界各国的公司法制度当中也是少见的”。
1. 最低资本额与出资缴纳制度
新公司法将有限责任公司的注册资本最低限额降低为三万元人民币, 同时规定:公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十, 也不得低于法定的注册资本最低限额, 其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中, 投资公司可以在五年内缴足。但是, 新公司法对一人公司实行严格的资本制度, 新公司法规定, 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元, 并且要求股东一次足额缴纳公司章程规定的出资额。新公司法规定了一人公司较高的注册资本最低限额, 并加强了资本充实制度, 体现了我国公司立法对于一人公司的谨慎态度。
2. 禁止重复设立一人公司
新公司法第五十九条第二款规定:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司, 该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。公司法如此规定, 是防止自然人股东过分放大信用和滥用有限责任, 避免投资者利用多个一人公司实施关联交易、规避合同义务或转移侵占财产, 进而损害债权人的利益, 妨碍交易安全。
3. 投资人公示制度和股东决议的记载制度
公示制度是指将一人有限责任公司的有关情况向社会公开宣示, 使相对交易人与之往来时能够知道自己的交易风险。新公司法第六十条规定:一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资, 并在公司营业执照中载明。公示制度的规定有利于与一人有限责任公司交易的相对人真正了解一人公司的状态, 提醒交易相对人在与其进行交易时及时规避风险, 同时鼓励一人公司的股东更好地按照诚信原则开展交易。股东决议的记载制度要求一人股东做出相当于股东会权限范围事项的决定时, 应采用书面形式, 并由股东签字后置备于公司, 该制度有利于督促股东审慎、合理地行使股东权利。
4. 引入公司法人格否认制度, 禁止公司法人人格滥用
“公司法人格否认”是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益, 就具体法律关系中的特定事实, 否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任, 责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责, 以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。这也就是英美国家所谓的“揭开公司面纱”制度。新公司法借鉴了国外公司法发展出来的揭开公司面纱的理论, 在第二十条引入了公司法人格否认制度, 即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”此外, 新公司法第六十四条专门针对一人有限责任公司的法人格否定进行了特别规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的, 应当对公司债务承担连带责任。”这种特定条件下的“推定混同”制度将证明股东个人财产与公司财产相分离的举证责任施于一人公司的股东, 减轻了债权人的举证责任, 可以使得新公司法的这一规定具有可操作性, 从而有利于切实保护债权人的利益。
三、一人公司法律规制的完善
我国新公司法确立了一人有限责任公司制度, 顺应了我国经济发展和公司实践的迫切要求, 是公司立法的一大进步。但是, 我国新公司法对于一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多缺陷与不足, 不利于在一人公司的实践中切实保护债权人利益, 保障一人公司的健康发展, 有待立法的进一步完善。
1. 细化“法人格否认”原则, 增强其可操作性
引入法人格否认理论, 对于利用有限责任进行风险规避的投资者产生一定威慑作用, 但是, 如果这一原则被不加限制地援用, 就会导致公司法人人格独立这一公司基本制度的地位受到威胁和动摇, 挫伤投资者的投资热情。所以, 对于公司法人格否认原则的适用必须谨慎。我国新公司法对此规定太过笼统, 缺乏可操作性, 不利于正确援用这一原则, 针对以上问题, 笔者认为, 在我国公司法实践中适用“揭开公司面纱”原则时应注意以下问题: (1) 明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。公司独立法人人格制度是公司的基本制度, 而“揭开公司面纱”原则是在特殊情况下, 为了公平与正义而采用的例外原则, 这一关系必须明确, 否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用。 (2) 应当通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况, 并严格按照这些具体情况援用这一原则, 不得类推适用。 (3) 严格规定这一原则只能适用于审判程序, 而不得适用于执行程序和仲裁程序中。 (4) 应当建立最高院备案制度。由下级法院将在实践中对于这一原则援用的情况向最高人民法院进行备案, 这样便于最高院及时掌握这一原则实际运用情况, 便于总结经验, 有利于进一步完善对于这一原则的适用。
2. 完善一人公司的治理结构, 建立公司内部有效的制衡机制
相对于传统公司类型, 一人公司更加需要合理的监督与制衡机制。但是新公司法在这一方面所做出的规定还是有限的。关于一人公司治理方面的法律规制可以采取以下措施:股东决议应有详细记录, 以便债权人等相关利益主体对股东决策是否滥用股东权利做出判断时有据可查, 任何股东决议都必须以书面形式记载, 股东对其委托行使股东权利的人做出的决议也应负责;一人公司的董事会可以由股东、职工代表和外部人士共同组成, 也可以不设董事会, 而由单一股东或外部人员担任执行董事, 董事会 (或执行董事) 可以聘任单一股东或外部人员担任经理, 以便使更多利益主体参与公司经营, 达到一人公司治理结构的平衡;一人公司应当设立监事会, 关于监事的人选, 由职工代表、会计师事务所等中介机构的代表担任, 在监事会的具体职权方面, 应赋予监事会对审计机构、评估机构等中介服务机构的选择权和对公司履行信息披露义务情况的监督权。这样既可以保障监事会真正起到监督的作用, 又可以在一定程度上防止监事会对公司事务的过度干预。
3. 加强一人公司的财务监督
判断一人股东是否恶意滥用公司人格的重要依据就是公司的财务记录, 因此, 加强对一人公司的财务监督尤为重要。应建立严格的一人公司财务制度, 严格禁止自我交易, 杜绝公司财产与股东财产发生混同, 避免股东转移公司财产逃避债务。一方面, 健全公司财务制度, 要求一人公司每一笔业务登录在册, 形成备忘录和年度财务报告, 以便对公司财务进行审查, 减少公司财产被转移、隐匿的机会;另外, 可以设立专门的会计公司, 一人公司财务会计人员隶属于会计公司, 一人公司股东对会计人员不构成直接的利害威胁, 保障财务人员遵守财务法规, 有效监督一人公司的财务状况。
4. 继发型一人公司、实质一人公司应纳入公司法规制范围
新公司法关于一人公司的规定, 没有考虑到复数股东的公司在设立后, 因股权转让或继承导致股权集于一名股东而形成的继发型一人公司。公司法对于一人公司的严格法律规制, 是否也适用于这种由于股权的变动而形成的一人公司, 公司法没有明确规定, 对此, 笔者认为, 应当承认继发型一人公司的法律地位, 并将其纳入一人公司的法律规制范围。为避免继发型一人公司逃避法律的监管, 侵害利害关系人的合法利益, 公司法应对继发型一人公司做出明确规定:一旦公司股东人数由复数变为单数, 该继发型一人公司应立即进行登记、公示, 并在营业执照中注明, 同时要求该公司应具备一人公司的条件 (如最低注册资本为人民币十万元) , 并且, 所有对一人公司的法律规制, 继发型一人公司全部适用。
实质一人公司是指公司股东在人数上为复数, 但实质上只有一人为真正股东, 其余股东仅是名义上持有一定股份的挂名股东。实质一人公司在现实中大量存在, 现行公司法并未规定对其特别的法律规制。在我国公司立法的现阶段, 既然禁止不了实质一人公司的产生, 应当通过制度设计加以规范、引导。因此, 通过立法给出实质一人公司的判断标准, 确定其法律地位并纳入一人公司的法律规制的范围意义重大, 有利于一人公司的规范与发展。
摘要：一人公司由于其治理结构的特殊性, 易于发生股东滥用公司人格, 规避义务, 影响社会交易安全, 损害债权人利益等问题, 我国新公司法从多方面对一人公司加强法律规制, 为保障一人公司制度的良好运行, 对其法律规制措施应进一步完善。
关键词：一人公司,法律规制,法人格否认,完善
参考文献
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完善规制 篇5
内容摘要：本文通过对我国低碳经济下碳排放权交易现状进行分析，提出确立低碳经济下碳排放权交易的原则，健全碳排放初始分配标准和方式，完善碳排放权交易的内容，建立违法交易应承担的法律责任体系等观点，从而为推动我国低碳经济下碳排放权交易的规范性发展提供理论参考。
关键词：低碳经济 碳排放权交易 法律规制
低碳经济下碳排放权交易现状
英国于2003年最早提出“低碳经济”的概念。“低碳”是指在保持经济社会稳定健康发展、人民生活水平不断提高的前提下，二氧化碳排放维持在一个较低的水平，对自然系统产生较小负面影响。低碳经济是一种经济社会发展与生态环境保护双赢的经济发展模式，这种经济发展模式是在可持续发展理念的指导下，通过制度创新、产业转型、技术革新、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源的消耗。低碳经济最基本的要求就是要减少碳的排放，建立碳排放权交易机制是减少碳排放的有效方式之一。具体而言，是指由环保部门根据各种指标制定碳排放总量控制目标，然后依据一定标准将碳排放总量目标分配给各区域和企业，允许碳排放许可额在市场上进行买卖。低碳经济下碳排放权交易的主要目的就是利用市场主体自发的力量，通过有效的市场交易将利益相关者的收益和成本有效对应，从而调动企业的内在积极性，使它们自发主动减少碳排放，从而建立低碳排放的经济模式。
2008年7月以来，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所、山西吕梁节能减排交易中心，迈出了构建碳排放权交易机制的第一步。这四个市场的建立表明，我国正在积极探索碳排放权交易市场化机制。虽然我国已经在以上地方进行了碳排放权交易的试点，但由于缺乏完善统一的法律、法规支持，这些交易所都算不上真正的碳排放权交易平台，造成这个局面的主要原因是由于政府在碳排放权交易中始终处于主导地位，导致对市场的培育力度不够，交易主体范围狭窄，交易价格不稳定、不透明等问题。同时，碳排放权交易的过程也受到多方面的局限，在交易过程当中由于我国对碳排污权交易中定价没有话语权，议价能力低下，使得交易价格远远低于国际水平。另外，在实践中还存在着碳排放权初始分配标准和方式不统一、碳排放权交易内容凌乱、对违法交易的法律制裁力度不强等问题。因此，如何从法律制度上完善具有中国特色的碳排放权交易机制势在必行。
确立低碳经济下碳排放权交易的原则
碳排放总量限制原则。碳排放总量限制是以一定区域内环境能承受的碳排放总量为依据，计算出各种特定物允许碳排放的总量，并据此对该区域内的企业作出碳排放的限量规定，以达到该区域内环境可持续发展的目的。碳排放权交易的前提是不能对该区域内碳排放的总量进行增加，只有这样才能促进该区域内的环境朝健康的方向发展。
碳排放物备案原则。需要进行碳排放交易的单位，必须向所在地的环境保护部门进行碳排放物的备案，将单位所拥有的碳排放物的排放设施和在正常作业条件下碳排放物的数量进行登记，并需要提供防治污染环境的相关材料。如果该单位的碳排放物种类、数量发生重大改变，必须及时到环境保护部门进行变更登记备案。碳排放物备案可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本区域内碳排放情况，为科学合理地确定本地区碳排放许可证配额提供客观依据。
政府监督原则。碳排放权交易是一种采用市场经济运行的交易方式，通过市场竞争使碳排放权得到合理的配置。但是，市场经济具有两面性，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，碳排放权的交易在市场经济运行过程中也难免会出现问题，这时就需要政府来进行引导和监督，靠政府的公信力和强制力来解决市场经济运行中出现的问题。目前，我国正处于碳排放权交易的初级阶段，政府的引导和监督至关重要。
意思自治原则。首先，碳排放权是一种财产性权利，是一种对环境资源的使用权，从法律属性上应该属于《物权法》中的用益物权；其次，进行碳排放权交易的主体是民事主体；最后，碳排放权交易的行为是一种民事法律行为。民事法律行为应当遵循意思自治原则，也就是说碳排放权交易必须遵循意思自治原则。市场经济的典型特征就是允许市场主体追求自身的最大利益，因此在碳排放权交易的过程中，拥有碳排放许可交易资格的双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则基础上进行合法交易。
健全碳排放初始分配的标准和方式
笔者认为，应当根据经济发展和减排目标来确定碳排放初始分配的标准，将排放总量进行分配，分配配额应当综合考量地区经济社会情况、历史排放记录、预测排放数值等各种因素。根据排放目标的实施情况和低碳技术发展情况及时调整审核每年的配额数量。在碳排放初始分配方式上，笔者建议采用出售和拍卖等有偿的方式。具体操作中，应由环保部门根据上年度本区域各单位碳排放情况，确定本年度可以出售和拍卖的碳排放权比例，并可预留适量的碳排放权用于奖励和吸引更多新的投资。碳排放权的初始分配以一年为一个周期，这样有利于加快交易频率，激活交易市场。环保部门应以上年度的12月31日为截止日，碳排放权分配系统和审核系统将自动计算出碳排放源的实际排放量和富余量，同时把信息反馈给总量目标系统，以便准确确定来年的碳排放总量标准，富余量从第二年的1月1日起允许在市场上进行交易。
完善低碳经济下碳排放权交易的内容
（一）交易主体
碳排放权交易的主体，是指有资格进行碳排放权买卖的自然人、法人、其他组织。碳排放权的交易可以分阶段逐步展开，每一个阶段都应当按事先设定的标准确定具体的交易主体，交易主体应该到环保部门进行登记，接受环保部门的统一监督管理。环保部门事先设定的标准必须具备以下条件：第一，交易主体应是每年定期进行碳排放物备案登记的企业；第二，交易主体范围限于排放同类碳排放物的企业之间，这样既可以使碳排放权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等结果；第三，能耗高、污染严重、不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得受让碳排放指标；第四，政府在特殊情况下可以充当交易主体，如在环境质量恶化时，买进大量碳排放指标，进行宏观调控。
（二）交易标的
碳排放权交易的标的是指企业在达到国家规定的碳排放总量后超额减少的“节余”指标。碳排放权使用人依法在一级市场取得一定的碳排放许可额后，可能因各种原因而出现碳排放许可额的富余，二级市场就是对这些碳排放许可额进行的交易。企业采用新的技术设备提高碳排放的污染治理能力，从而具有了碳排放的减少量，对于企业是选择将这种减少量出售获利还是选择留存，以备以后企业自身业务发展时使用，法律应给予相应的保护，保障企业对超额减少的“节余”碳排放指标拥有使用权、收益权和转让权。
（三）交易合同
碳排放权交易合同是一种特殊的民事合同，应当充分考虑碳排放权交易合同的公法化属性。因为在碳排放权交易合同中，当事人的意思不能完全自治，要受环境公共利益等条件的限制，这与传统的民事合同存在很大的差别。意思自治是传统民事合同的本质，如果将碳排放权交易合同纳入传统民事合同范畴按照意思自治原则，碳排放权交易合同应该是当事人意思自由协商的结果，政府无权对合同的签订、履行过程进行干预，并且除当事人之外，任何人不得请求享有合同上的权利。但碳排放权交易合同中，涉及到对环境容量的使用。企业通过碳排放权的初始分配，对环境容量取得合法的使用权，但环境容量是一种重要的自然资源，具有公共物品的属性，这就决定了同一环境资源物品上的公共利益和私人利益的冲突。在碳排放权的市场配置中，必须加入公共意志的干预因素。在碳排放权交易合同中，当事人的意志和公共意志是互相协调的关系。一方面，公共意志在碳排放权交易合同中处于基础性地位，对当事人意志的限制需要通过确定公共意志的优先地位来实现，公共意志的作用范围决定着当事人意思自治领域的大小；另一方面，公共意志又不能完全排斥当事人意志在碳排放权交易合同中发挥作用。碳排放权交易合同同时满足当事人经济利益和公众的环境利益，合同成为平衡二者利益的支撑点。因此，碳排放权交易合同是通过私法手段实现公法目的的途径，其合同的实质就是“利益平衡”问题，即当事人利益与公众利益的平衡，强调资源利用与环境保护的统一。
（四）交易中介机构
交易成本在碳排放权交易中始终存在，如发布信息的成本、交易谈判的成本等，这些交易成本必须进行有效的控制，否则就会抵减企业参与碳排放权交易实际获得的利益，交易将变得无利可图，碳排放权交易市场也就不能顺利发展。另外，我国的企业具有规模大小不等、数量繁多、分布不固定等特点，这也会增加碳排放权交易的成本。因此，碳排放权交易中介机构的建立至关重要。建立碳排放权交易的中介机构，可以有效地降低交易成本，增加企业交易的实际收益。笔者建议，碳排放权交易中介机构的业务应当包括提供交易信息、进行交易代理、办理碳排放权的储存、借贷等方面。
（五）交易程序
笔者认为碳排放权的交易程序应该包括以下几个步骤：首先，碳排放权交易主体应该向环保部门提出交易申请，并提交交易双方的详细资料、交易的必要性和可行性说明等。其次，碳排放权交易必须取得环保部门颁发的许可证才可以进行交易。环保部门对碳排放权交易主体的审核应包括对双方的审核和对交易本身的审核，由此确定其可以交易的碳排放额，并对交易前后的环境质量进行检测。再次，碳排放交易各方就碳排放权交易的数量、价格、时间等具体内容应进行充分地协商，达成协议并签订书面合同。最后，碳排放权交易双方就交易达成的初步协议须上报环保部门审批。若审查符合要求，环保部门则批准该协议并交付执行，变更双方的碳排放许可额，颁发特殊的许可证，并监督交易的正常进行。
建立查处违法交易的法律责任体系
根据碳排放权交易制度的特点及国内、外的立法实践，在一级市场里主要涉及政府的具体行政行为，违法者主要承担行政责任；二级市场是碳排放权主体之间的交易，同时存在环保部门的管理，违法者将承担民事责任或行政责任，严重者将承担刑事责任。
对完善自然垄断行业法律规制的思考 篇6
关键词：自然垄断行业；反垄断法
一、自然垄断行业的含义和特征
自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序混乱。我们把这种由于技术或特别的经济理由而成立的垄断，称为“自然垄断”。自然垄断行业多指基础设施或公用事业。如电力、电信、邮政、铁路运输等。
自然垄断行业具有以下特征：①垄断性，其规模经济和范围经济效应显著。②公益性，这些行业为公众提供社会公共服务和产品，大多涉及基础设施建设和能源，服务功能显著。③具有巨大的“沉淀资本”，建设某一自然垄断行业时，需要投入高额资本，而这些资本在短时间内几乎不能收回，并且很难再改为其他用途。④網络经济性。自然垄断行业的运行需要一定的网络框架作为依托，离开了产业网络环节，电力，电信等商品服务无法到达消费领域。
我国的自然垄断行业的形成具有特殊特征。这是由为我国国情所决定的，改革开放以前，我国长期实行计划经济，以政府为主导对自然垄断行业进行投资，规制，管理。虽有一定的促进作用，但随着我国经济体制改革和生产力水平的提高，弊端也逐渐暴露。
二、中国自然垄断行业法律规制的现状
1.立法方面存在问题
《反垄断法》第7条根据立法者解释，该条款中“国有经济占控制地位的关系民经济命脉和国家安全的行业”包括自然垄断行业和公用行业。但在判断垄断行为时需要考虑其复杂的行业背景，《反垄断法》旨在保护市场公平竞争，促进社会主义市场经济健康发展。但如何平衡国有企业做大做强以增强国际竞争力和维护市场竞争秩序二者之间的关系，以及在缓慢的改革进程中如何规范垄断企业的市场行为，是中国反垄断立法未解之难题。《反垄断法》第2章第15条规定不适用认定垄断协议的条款，在错综复杂的自然垄断行业面前显然是缺少确定力和执行力的。第3章第17对滥用市场支配地位的判断。有“正当理由”情况下则不构成滥用市场支配地位行为，但是关于“正当理由”的认定标准，尤其是对复杂的自然垄断行业来讲，就更缺少确定性了。行业立法也是比较混乱。《铁路法》是由铁道部起草，《电力法》是由原电力部起草，《民用航空法》是民航总局起草的。各个部门在起草法案是难免会考虑自身利益并渗透到立法层面。另外，许多行业法规设立时间早于《反垄断法》，若出现管辖重合的情况，不但增加执法成本，而且降低效率，且会滞后于现在的经济形势。
2.自然垄断规制机构存在问题
规制机构的缺乏独立性体现在两方面。第一，我国行政主体具有多重身份，政企不分现象存在。这种政企不分现象存在的根源在于自然垄断行业的企业产权没有清楚划分。只要作为规制者的政府部门不从企业中独立出来中立地行使规制职能，那么他们就不可避免地维护本部门、本行业的利益，歧视新的市场进入者。在这种管制下，即使引入竞争者，竞争机制也不可能有效的发挥作用。第二，规制权利分散，多头管制问题突出，没有形成一个明确的权威性的机构带领其他规制机构。由于各部门的不同职能，部门职能交叉重叠，在规制过程中极易发生碰撞，又会降低规制效率。
三、完善我国自然垄断行业法律规制体系
1.完善我国自然垄断行业法律规制的前提——政企分开
我国的自然垄断行业行政属性明显，自然垄断部门具有双重身份，既行使对自然垄断行业的行政监督权力。又参与行业的生产、经营。自然垄断部门在谋求利益的同时，就会造成资源的浪费，侵害消费者利益，极易诱发腐败，对自然垄断行业进行根本治理的前提就是要政企分开。政府应积极建立公平规范的交易平台，以法律和政策保障交易行为不受行政干预和地方阻扰，引导市场主体直接交易，促进资源优化配置。
2.健全自然垄断行业规制的立法体系
（1）确立《反垄断法》的普遍性适用的法律地位。我国自然垄断行业大多处于由垄断向竞争过渡的阶段，随着技术发展、经济水平的提高这种行业趋势不可逆转。具体到我国，加强《反垄断法》的普遍适用是进一步完善行业法规的重要组成部分。
（2）对行业法规的完善。健全行业法规的补充适用功能。修改行业法规中违法《反垄断法》宗旨和立法精神的内容。对行业特点“对症下药”，制定具体的行业竞争规则。如此，可以充分发挥行业监管机构在行业信息及专业性的优势，提高执法效率。
（3）法律责任的完善。自然垄断行业严重的垄断行为应该承担刑事责任。对严重的垄断行为的刑事制裁在国际上已成为一种趋势。自然垄断行业关系到国家重要资源和消费者的切身利益。法律责任的完善对自然垄断行为起到很好的威慑作用。建立惩罚性赔偿机制，适度加大违法垄断者的赔偿责任，更好的发挥法律法规的规制作用。
3.建立独立的反垄断执法机关
鉴于反垄断执法机构的专业性，应建立独立的反垄断执法机构，将商务部、国家工商总局、发改委在反垄断的权力进行归口，最终都归于反垄断委员会。建立统一的反垄断执法机构，有效避免多头有执法、提高执法效率。另要注重完善反垄断机构与行业规制机构的协同作用，建立针对特定事项的意见征询机制、信息共享机制等，使二者在自然垄断行业规制的过程中既能各司其职，又能相互配合，共同推进自然垄断行业的健康发展。
自然垄断行业的规制不是一个新问题，却是一个难问题。希望我国能找到一套适合我国国情的解决办法，最终实现我国企业的发展壮大和人民生活质量的不断提高。
参考文献：
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商业贿赂犯罪的刑法规制及其完善 篇7
一、商业贿赂犯罪的刑法规制范围
商业贿赂犯罪是指在商业领域中发生的贿赂犯罪行为, 包括行贿和受贿。目前我国的商业贿赂犯罪主要发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等六大领域, 是我们重点防治对象。
我国刑法规定的贿赂犯罪依贿赂主体不同划分为两大类:一类是以公司、企业或者其他单位人员为主体的贿赂犯罪, 包括公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪;另一类是以国家工作人员或者国有单位为主体的贿赂犯罪, 包括受贿罪;行贿罪;单位受贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪和单位行贿罪。有些学者认为, 商业贿赂犯罪的范围仅限于前一类, 笔者不敢苟同。在我国, 国家工作人员和国有单位参与商业活动, 或者参与对商业活动的管理、监督是普遍存在的现象, 他们在商业活动和对商业活动的管理中, 利用职权行贿受贿, 谋取商业利益的行为, 无疑也应属于商业贿赂犯罪。
另一方面, 公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪也不都属于商业贿赂犯罪。有些行为人实施与商业活动无关的贿赂行为, 虽然可以构成本罪, 但不属于商业贿赂, 如公司内部人员为晋升高级职务或者公司外部人员为进入公司就职而行贿高级管理人员等, 对行贿者而言, 可以构成对公司人员行贿罪;对受贿者而言, 可以构成公司人员受贿罪, 但都不属于商业贿赂犯罪。特别是经《刑法修正案 (六) 》修改后, 构成本罪主体已不限于“公司、企业的人员”, 因而有些根本不从事商业活动的人员, 如教育、体育、医疗、卫生、福利等单位中的工作人员也可以构成本罪, 但其贿赂行为可能与商业活动完全无关, 也不属于商业贿赂犯罪。因此, 把商业贿赂犯罪等同于非国家工作人员的贿赂犯罪, 甚至主张将《刑法》第163条、第164条规定的公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪改称为商业受贿罪、商业行贿罪, 都是不适当的。
综上所述, 在我国, 商业贿赂犯罪不是规范意义上的刑法概念, 也不是刑法上的一个或者一类罪名。商业贿赂犯罪的刑法规制散见于8种贿赂犯罪当中, 司法实践中对商业贿赂犯罪的认定与处罚, 必须以刑法规定的各种贿赂犯罪构成要件为依据, 判断现实发生的商业贿赂犯罪是否符合刑法的相关规定。不能期望在刑法中找到专门适用于商业贿赂犯罪的法条, 也不能把刑法规定的部分贿赂犯罪强行专属于商业贿赂犯罪。
二、商业贿赂犯罪的刑法规制缺陷
商业贿赂犯罪的刑法规制, 在1997年《刑法》中已经基本具备了完整性和系统性, 特别是经过《刑法修正案 (六) 》的修改, 使商业贿赂犯罪的主体和对象范围进一步扩大, 为惩治公司、企业人员以外的商业贿赂犯罪提供了刑法依据。但是, 相对于治理商业贿赂犯罪的需要来说, 刑法规制还是存在不少缺陷, 与国际公约的要求也不够吻合, 尚需进一步严密法网, 科学立法。
1. 刑法规制的空白
商业贿赂犯罪的刑法规制空白主要表现在以下几个方面:
(1) 公司、企业或者其他单位受贿:商业贿赂犯罪的主体既包括自然人, 也包括单位, 且单位受贿的社会危害性更大。我国《刑法》第393条仅规定了国家机关、国有单位的受贿罪, 对非国有单位受贿的行为则没有进行规制。在现实中, 单位商业受贿却大量发生在非国有单位中。
(2) 公司、企业或者其他单位的人员斡旋受贿:我国《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件, 通过其他国家工作人员职务上的行为, 为请托人谋取不正当利益, 索取请托人财物或者收受请托人财物的, 以受贿论处。”这通常被称为斡旋受贿。但该规定只规制了国家工作人员, 而对公司、企业或者其他单位人员在商业活动中斡旋受贿的行为没有进行规制。
(3) 向公司、企业或者其他单位的人员介绍贿赂:在行贿和受贿之间, 介绍贿赂的可能性普遍存在。我国《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪, 仅指向国家工作人员介绍贿赂, 而对向非国家工作人员介绍贿赂的行为没有进行规制。
(4) 向外国公职人员的行贿:在国际商务活动中, 通过贿赂外国公职人员获取商业利益的案件时有发生, 特别是我国的跨国企业在海外实施商业贿赂犯罪, 不仅破坏了市场的公平竞争秩序, 而且严重损害了我国的国际形象, 但对这种商业贿赂犯罪我国刑法却没有规定。
(5) 外国公职人员受贿罪:外国公职人员不同于我国的国家工作人员, 也不同于公司、企业或者其他单位的人员, 他们索取、收受贿赂涉及我国利益的, 尚无明确的刑法规定可以适用。
2. 刑法规制不合理
我国关于商业贿赂犯罪的刑法规制, 存在诸多不合理之处, 主要表现在:
(1) 贿赂范围过窄:关于贿赂的范围, 有三种学说:财物说、财产性利益说和不正当利益说。根据我国刑法的规定, 贿赂就是指财物。但在实践中, 商业贿赂除财物外, 还有免费提供的国内外旅游、考察, 无偿使用的住房、汽车, 安排工作、出国留学甚至性交易等。我国刑法中规定的贿赂范围过于狭窄, 使许多贿赂犯罪不能得到有效规制。笔者认为, 贿赂犯罪的实质是利益与权力的交换, 不论利益的形式如何, 只要用于置换权力都可以认为是贿赂。我国刑法把贿赂限定为财物, 与贿赂犯罪的本质危害不符, 也不利于严惩商业贿赂犯罪。
(2) 构成要件过剩:根据我国刑法的规定, 收受贿赂以“为他人谋取利益”为犯罪构成的要件;斡旋受贿以“为他人谋取不正当利益”为犯罪构成的要件;行贿以“为谋取不正当利益”为犯罪构成的要件。笔者认为, 这些要件对于构成贿赂犯罪来说属于过剩的要求, 不仅完全没有必要, 而且会放纵贿赂犯罪。受贿的本质在于利用权力为自己换取利益, 侵害职务行为的廉洁性。不论是否为他人谋取利益, 也不论为他人谋取的利益是否正当, 只要利用职务上的便利收受贿赂, 都是受贿。刑法以“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”、“为谋取不正当利益”限制入罪范围, 徒然增加了司法机关的证明难度, 也造成了贿赂犯罪既遂标准的矛盾和罪数区分的混乱, 还为一些“只收钱不办事”的人提供了开脱罪责的借口。
(3) 财产刑设置不足:商业贿赂犯罪属于贪利性犯罪, 财产刑的设置和适用无疑会起到有效的惩治和预防作用。但在我国刑法有关贿赂犯罪的法定刑中, 财产刑的设置明显不足。一方面, 自然人为主体的商业贿赂犯罪, 除对公司、企业或者其他单位人员行贿罪之外, 均没有规定罚金刑;对公司、企业或者其他单位人员行贿罪也只有在“数额巨大”的情形下, 才并处罚金。另一方面, “并处”没收财产的规定仅限于受贿罪被判处无期徒刑或者死刑的情形, 对其他商业贿赂犯罪则仅规定“可以”没收财产, 或者根本不规定没收财产。另外, 对商业贿赂犯罪规定的财产刑具有单一性, 对同一犯罪只规定了罚金或者只规定了没收财产, 在司法中没有选择的余地, 不利于根据具体情况灵活适用财产刑。财产刑设置的不足, 使得财产刑的威慑力没有很好的发挥, 刑罚预防犯罪的效果也大打折扣。
三、商业贿赂犯罪的刑法规制完善
1. 增设新的犯罪
针对我国刑法规制商业贿赂犯罪的空白, 应在立法上增设新的犯罪。
(1) 增加公司、企业或者其他单位受贿罪。根据《刑法》第387条规定, 单位受贿罪的主体, 不包括非国有的公司、企业或者其他单位。而在商业活动中, 他们为谋取商业利益收受他人财物、回扣或者其他形式的贿赂的情况普遍存在。在这种情况下, 国有单位构成犯罪, 而非国有单位不构成犯罪, 显然是没有道理的。如果依照《刑法》第163条第1、2款的规定, 追究非国有单位中的工作人员的刑事责任, 不仅有失公允, 而且也违背罪刑法定的原则。因此, 增加非国有单位受贿犯罪的规定是非常必要的。笔者建议, 在《刑法》第163条中增加一款作为第3款, 规定“单位犯前二款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。”
(2) 增加影响力交易罪。根据《联合国反腐败公约》的规定, 影响力交易罪有两种表现形式:一是“直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处, 以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力, 为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处”的行为;另一是“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处, 以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力, 从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处条件”的行为。这里“具有或者被认为具有影响力的人员”, 除公职人员以外, 也包括商业活动中的经营人员、公职人员的亲友、离退休的公职人员以及任何对公职人员的公职行为可能发生影响的人。
(3) 增加向外国公职人员行贿罪和外国公职人员受贿罪。《联合国反腐败公约》第16条中分别规定了这两种犯罪。根据《公约》的规定, 外国公职人员是指“外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国, 包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。”国际公共组织官员是指“国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。”随着商业国际化的发展, 我国在国际商务领域中的贿赂犯罪必将越来越广泛地存在, 刑法应以国际公约为依据, 制定国内法, 填补规制空缺。
2. 扩大贿赂范围
我国刑法把贿赂限定为财物, 与现实中大量存在的各种贿赂形式极不吻合。故在司法实践中有的把可以用金钱计算的财产性利益也视为贿赂, 新近颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 把以交易形式低价买入或者高价卖出房屋、汽车等物品的差额;未出资而获得的股份;未出资而获得的“出资额”;赌博赢得的赌资等也都认定为贿赂。这些在司法上对“财物”的扩张解释, 部分解决了现实中发生的问题, 但在罪刑法定原则的制约下, 仍然不能摆脱“财物性”的局限, 同时也存在超越立法之嫌, 因此必须在立法上扩大贿赂的范围。
3. 普设财产刑
论我国商业贿赂法律规制的完善 篇8
根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂的概述, 商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂交易对方单位或个人的行为。
2 我国商业贿赂法律规制的缺陷
2.1 《反不正当竞争法》对商业贿赂的主体的规定不周全
商业贿赂的主体包括商业行贿主体和商业受贿主体。《反不正当竞争法》将商业行贿主体界定为“经营者”。这种界定在实践中产生了两个问题。其一, 将非营利性组织排除在商业行贿主体范围之外。第二, 将无照经营者排除在商业行贿主体范围之外。
关于商业受贿主体, 《反不正当竞争法》界定为“对方单位或个人”。从语义上分析, “对方单位或个人”有两种理解:一种理解是“对方单位或对方个人”;另一种理解是“对方单位, 或个人”。不管作哪一种解释, 这种规定都有明显的缺陷。如果将其理解为“对方单位或对方个人”, 那么只有与行贿人直接发生商事交易关系的单位或个人才能成为商业受贿主体。如果接受给付之人不是与行贿人直接发生商事交易关系的“单位或个人”, 而是非商事交易当事人, 就不构成商业受贿。如果将“对方单位或个人”理解为“对方单位, 或个人”, 就会将作为消费者的个人接受经营者提供的附赠的行为也视为商业受贿。
2.2 商业贿赂构成要件不科学
一是将商业贿赂的主体要件限定为经营者, 范围过窄。商业贿赂的对象并非必定是交易双方单位或个人, 所有能够影响市场竞争的单位和个人都可能成为商业贿赂的主体;二是对目的要件没有明确规定。依据我国现有法律规定, 商业贿赂的目的是销售或购买商品, 但随着经济学上“商业”外延的不断扩大, 许多经营者在商品销售和购买过程之外为谋取商业利益而行贿的行为屡见不鲜, 而这些行为却难以依法追究;三是行为方式没有跳出利用“财物”的范畴。事实上, 随着市场经济的不断发展, 商业行为越来越复杂, 各种非物质手段在商业贿赂中被广泛运用。
2.3 对商业贿赂的法律责任设置不合理
首先, 《反不正当竞争法》只规定了商业行贿的法律责任, 没有规定商业受贿的法律责任。《反不正当竞争法》第22条的规定只适用于商业行贿。而商业贿赂既包括商业行贿也包括商业受贿, 这两种行为虽彼此独立, 但密切联系。只制裁商业行贿而不制裁商业受贿, 肯定不能对商业贿赂进行有效制裁。
其次, 过分注重行政责任, 淡化民事责任, 且对行政责任的规定不科学, 对民事责任的规定缺乏可操作性。《反不正当竞争法》对民事责任的规定比较简单, 只规定受害者可以要求赔偿。但在商业贿赂中, 受害者通常有两类:一类受害者是行贿人的竞争者, 这一类受害者因为失去交易机会而导致竞争利益受到侵害;另一类受害者是受贿人所在的公司、企业或政府机关。这类受害者《反不正当竞争法》没有明确做出规定。另外, 目前法律对商业贿赂的行政责任规定也有缺陷。一是行政制裁的种类比较单一, 其责任方式仅限于经济罚, 而未涉及资格罚, 二是所规定的对商业贿赂的行政罚款过低, 不足以对行为人构成真正的威慑。
3 完善我国规制商业贿赂立法的构想
3.1 科学界定商业贿赂的主体范围
第一, 对商业行贿主体不作限制, 任何人都可以成为商业行贿的主体。这是欧美国家比较一致的做法。借鉴竞争法制较为完善的国家的经验, 对商业行贿主体不作具体限制, 可避免当前执法、司法人员因对“经营者”的理解不同而在商业贿赂认定上产生争议。我国《刑法》第164条也未对商业行贿主体作任何限制, 这是比较科学的。
第二, 将商业受贿主体界定为与他人形成代理关系并受他人直接或间接控制的代理人, 如公司、企业的代理人、雇员, 国有企业, 公务员等。商业贿赂通常发生于通过代理人从事商事交易的场合。在商事交易由本人直接进行的情况下, 因为本人收受贿赂所得到的好处, 将被相应的较高或较低的商品或服务价格所抵消, 所以本人收受贿赂是毫无意义的。但当本人通过代理人从事商业活动时, 代理人收受贿赂的收益与成本是不相等的。代理人享有收受贿赂所带来的全部好处, 而相应的成本, 即给予行贿人以较优惠的交易条件, 全部由本人承担。
3.2 在立法中合理界定商业贿赂的构成要件
(1) 关于商业贿赂的主体要件。
我国《反不正当竞争法》将商业贿赂的主体规定为“经营者”, 并明确规定:“经营者, 是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”但笔者认为, “经营者”概念的内涵具有局限性, 无法更好适应市场经济不断发展对进一步规范市场秩序的需要, 也无法更好适应当前我国面临的规制商业贿赂的需要, 而“商事活动主体”的内涵显然要大于“经营者”的内涵, 以“商事活动主体”作为商业贿赂的主体更具有现实意义和法律意义。
(2) 关于商业贿赂的目的要件。
从竞争、不正当竞争的相关理论以及《反不正当竞争法》的相关规定可以看出, 竞争的实质就是经济利益相斥的两个或两个以上市场主体, 以最大限度地获取市场利为目的, 相互争夺市场。而不正当竞争则违反了道德与法律的要求而不具有或欠缺公正性与合理性, 违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 妨碍了社会主义市场经济的健康发展, 而这也正是商业贿赂的目的要件。
(3) 关于商业贿赂的行为方式要件。
根据《反不正当竞争法》以及《暂行规定》的相关规定, 商业贿赂的行为要件是“采用财物或其他手段”。对于什么是“财物手段”和“其他手段”, 《暂行规定》采用例示性规定作了解释, 这些规定看似清楚, 范围也很广泛, 但实质上并非如此。经过仔细分析和推敲, 可以看到, 其他手段即“以旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”并没有跳出财物的范畴, 因为无论是“旅游”还是“考察”, 实际上都是有价的, 其实质也应该属于广义概念的财物。笔者认为, 此处的“财物手段、非财物手段”内涵小于“财产手段、非财产手段”, 为全面规制商业贿赂行为, 以“财产手段、非财产手段”来表述, 更为妥当。
另外, 商业贿赂行为主体在进行商业贿赂行为时, 必须是出于故意。也就是说, 商业贿赂行为主体具有采用财产或非财产手段, 以获得经济利益的主观意图。
3.3 完善商业贿赂的法律责任
第一, 规定商业受贿的法律责任。
商业受贿和商业行贿如影随形、紧密相联, 基于此, 欧美国家的竞争法在规定商业行贿的法律责任的同时, 也规定了商业受贿者的法律责任。如德国《反不正当竞争法》第12条第2款规定:“企业的职员、受托人在营业中以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求、接受允诺或者接受好处的, 处同样处罚。”我国《刑法》第163条规定了商业受贿的刑事责任, 建议在《反不正当竞争法》中增加相应的法律责任条款。
第二, 加重商业贿赂的行政责任。
废除目前那种按固定数额对商业贿赂进行罚款的处罚规定, 改为按违法所得或所影响的商业量的百分比确定罚款数额, 使罚款与违法所得或所影响的商业量成正比。为了限制执法机关的自由裁量权, 有必要制定一个量化的具有可操作性的行政处罚指南。此外, 为了防止那些严重限制竞争的违法者持续为害, 有必要在《反不正当竞争法》中增加责令停产、停业, 吊销许可证或执照等处罚种类。
第三, 完善民事责任。
首先, 得明确有权提出损害赔偿要求的受侵害人的范围。可将《反不正当竞争法》第20条所规定的行使请求权的主体限定为受害的竞争者。其次, 要建立惩罚性赔偿制度。商业贿赂不仅损害了特定受害人的利益, 而且破坏了公平竞争秩序, 损害了公共利益, 同时, 由于商业贿赂具有秘密性, 被发现的可能性较少, 所以对商业贿赂人适用惩罚性赔偿责任, 不仅可以调动受害者与违法者斗争的积极性, 而且能产生一种威慑作用。
摘要：重点分析了商业贿赂犯罪的构成要件并针对我国商业贿赂的立法实践和制度缺陷, 重点论述了完善反商业贿赂的法律制度。
关键词：商业贿赂,不正当竞争,构成要件
参考文献
[1]陈晓梅.商业贿赂行为法律研究[J].河北:河北法学, 2001, (3) .
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[3]周家贵.商业贿赂行为及其法律管制[J].法律科学, 1995, (2) .
悬赏广告债权法律规制的完善浅析 篇9
一、关于行为人的报酬请求权
悬赏广告作为面向社会不特定人发布的信息, 经常出现数个行为人完成指定行为的情况, 因此对于行为人的报酬请求权需要区分对待。
(一) 完成广告指定行为有先后顺序
通常最先完成该指定行为的20个人享有该报酬请求权。如果广告中明确了相对人的通知义务, 即既要完成指定行为, 又要通知广告人, 则应以通知到达的先后顺序确定享有报酬请求权的相对人。
(二) 完成广告指定行为无先后顺序
此时, 应将该报酬请求权等比交给各完成人享有。若悬赏广告中明确表示该报酬请求权归一人享有又或者该报酬具有不可分割的性质, 决定报酬享有人时可采取抽签的方式。
(三) 广告指定行为是由数人共同协力完成
此时, 报酬请求权由多名行为人共同享有。在分配报酬时, 广告人需依照各完成人对结果的贡献程度, 公平合理的分配各完成人的报酬。如果广告人分配不当, 行为人认为显失公平, 则可提出撤销之诉;如果行为人对报酬的分配存在其他争议, 可诉请法院采用裁判的方式确定。
除此之外, 需要注意的是, 并非所有的人在完成指定行为时均可享有报酬请求权。不能请求报酬的主要有如下两种具有特定身份的人员:
(一) 负有特定职责的人
如果其完成指定行为, 恰好属于履行法定职责, 则职责上的特定性决定了其不能够再取得报酬。
(二) 负有身份义务的人
如果其完成指定行为, 恰好属于履行其身份义务, 则该特定行为不能引起取得广告报酬请求权的法律后果。
二、关于悬赏人和行为人的举证责任
如果行为人完成悬赏广告中的指定行为, 我们就可以认定广告人的既定目的已经达到, 那么行为人就可以据此行使报酬请求权。反之, 如果行为人并没有完成悬赏广告中的指定行为, 由于生效条件的欠缺, 则行为人不能行使报酬请求权。因此, 行为人是否完成悬赏广告中的指定行为, 其完成的特定行为是否符合悬赏广告的要求, 就直接关系到广告人与行为人间是否发生债的关系, 产生权利义务关系。
由于悬赏广告面向的是不特定的多数人, 很容易出现多数人同时依照“完成一定行为”的标准, 主张报酬请求权的情形。如果此时让悬赏人对此一一举证, 对其似乎过于苛刻, 也容易使一些并不完全符合广告要求的行为人投机取巧。当然, 在行为人举证之后, 悬赏人仍认为行为人的特定行为不符合广告要求的除外。由此, 笔者认为关于悬赏人和行为人的举证责任问题, 应采取以下两个原则:
(一) 行为人应当对其是否完成悬赏广告中的指定行为、其完成的特定行为是否符合悬赏广告中的要求承当举证责任。
(二) 在行为人举证之后, 悬赏人仍认为行为人的特定行为不符合广告要求的, 由悬赏人承担举证责任。
三、关于悬赏人的撤回权
悬赏人在指定行为的完成对其失去意义, 或意义不抵悬赏之初时, 对悬赏广告具有撤回权。但由于悬赏广告的撤回与行为人的权益息息相关, 且任意撤回更有害于交易安全, 因此对悬赏人的撤回权做出明确规定是十分必要的。笔者认为, 想要产生撤回效力须具备以下要件:
(一) 时间要求
须在行为人完成特定行为前撤回。行为人完成悬赏广告中的指定行为是悬赏人债务发生的条件, 作为客观事实它并不以人的意志为转移。至于悬赏人知悉与否, 在所不问。换言之, 行为人完成悬赏广告中的指定行为标志着债权债务关系的发生, 在此之后, 悬赏人当然不再享有撤回权。
(二) 方法要求
须使知晓广告存在者得知其撤回。撤回方法是否得当取决于广告的影响力。如果原悬赏广告的形式为街头张贴, 现通过报纸刊登的方法撤回原广告, 其撤回方式是适当的。反之, 以街头张贴的形式撤回报纸刊登的广告, 则可认定方法不适当。
悬赏人可以抛弃撤回权。悬赏人为达到广告目的, 打消行为人顾虑, 得到指定行为的结果, 可以在悬赏广告中抛弃撤回权。这种抛弃行为, 既可以选择明示的方式, 也可以选择默示的方式。如《德国民法典》第658条第2款规定, “在悬赏广告中得抛弃撤回权。在发生疑问时, 对完成行为规定期限者, 视为已抛弃撤回权。”
悬赏人行使撤回权后, 悬赏广告将失去其效力。如果行为人在悬赏人撤回广告后才完成指定行为, 即使行为人对撤回之事不知情, 也不再享有报酬请求权。且行为人在悬赏人行使撤回权之前, 为完成指定行为而付出的代价, 也应由行为人自行承担风险。从而减少悬赏人的悬赏风险、减少合同纠纷, 最大限度的鼓励悬赏广告的作出、鼓励交易。
结语
在我国, 现行法律并没有对悬赏广告制度做出明确规定, 学术界与实务上也存在较大争议。悬赏广告作为一种债, 明确规定行为人的报酬请求权、悬赏人与行为人的举证责任、悬赏人的撤回权等, 使其与《物权法》第112条第二款“权利人悬赏寻找遗失的, 领取遗失物时应当按照承诺履行义务”相呼应。从物权、债权两方面完善悬赏广告制度。
摘要：在我国, 现行法律并没有对悬赏广告制度做出明确规定, 学术界与实务上也存在较大争议。本文从行为人的报酬请求权、悬赏人与行为人的举证责任、悬赏人的撤回权角度, 对我国现行悬赏广告制度的缺陷及完善作为详细地阐述。
关键词：悬赏广告,报酬请求权,举证责任,撤回权
参考文献
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[3]关洪涛.《论悬赏广告法律性质》.《河北职业技术学院学报》, 2007年第1期.
[4]万德松.《悬赏广告性质的法理研究》.《运城学院学报》, 2007年第6期.
网络谣言的法律规制及其完善策略 篇10
法律是调整人们各种行为的基本准则, 代表的是公正、秩序及规范, 法律具有告示、指导、评价、预测、强制以及教育等功能, 对于控制网络谣言有着重要的意义。
其一, “法”意味着国家以禁止、反对的形式, 警告人们不得造谣或传播谣言。知识法律的告示功能。
其二, 法律规定了人们要履行不传播谣言、不造谣等法律义务, 还赋予受害公民或组织获得法律救济等权利, 赋予相关组织追究造谣、传谣公民、组织的权力, 以此实现对主体行为的调控及指引。法律法规的指引是对于类行为的反复指引, 具备了持续、稳定等效力。
其三, 法律的评价功能强于道德规范、风俗习惯、社会团体规章以及风俗习惯等。法律评价明显具有明确性特征, 规定了网络造谣以及网络传谣的判断标准, 及应承担的法律责任标准。此外, 法律的评价具备了普遍有效性特征, 有关法律法规的评价对于网络谣言、传谣公民、传谣组织等有效[1]。
其四, 法律的预测功能, 会让人们预测到自身所的网络造谣或传谣行为是否会受到法律制裁, 并以此对自身行为作出调整。同时也为人民法院、人民检察院或公安机关等, 按照法律规范, 对网络谣言采取相关的措施提供了依据。
其五, 法律具备了教育功能, 通过法律法规制的实施, 对于网络造谣。传谣公民、组织的违法犯罪行为进行相应的教育, 让他们自觉遵守相关法律法规。
其六, 法律具有强制功能, 对于网络造谣、传谣等违法犯罪行为, 强行制裁。
唯有不断完善我国刑法、行政法以及民法领域中的有关规定, 保证这三大法的规制统一, 才能够有效控制各种网络谣言。
二、网络谣言法制规制的完善措施
( 一) 民法规制
民法作为保护公民合法权益的重要手段, 也是严厉打击各种网络谣言的重要保障。但是我国民法对于网络谣言方面并没有做出明确规定。因此, 笔者建议: ( 1) 明确是否及时采取相关措施的判断标准。“是否及时”影响着网络服务提供人员应承担的责任大小, 影响着受害人所获得救济几率等。 ( 2) 明确“知道”的概念。“知道”就是“应知”。当网络服务提供人员在指导相关人员利用该网络服务器造谣或传谣等, 且并没有采取相应的处理措施, 就要和相关人员承担连带责任。将“知道”确定为“应知”, 主要是要求网络服务提供人员能够履行好维护网络秩序的基本义务。 ( 3) 明确举证责任倒置。网络服务提供人员在能够证明自身无过错的情况下, 才能够免责。因为网络谣言具有匿名性特征, 会随时删除、修改侵权事实, 无法获取证据, 在举证方面, 受害人常常处在弱势地位。而网络服务提供厂商, 配备了先进的现代网络技术设备, 举证更合理, 且还能够有效遏制各种网络谣言、传谣等违法侵权行为。
( 二) 行政法规制
谣言借助网络媒体将会肆意传播, 会对他人权利、社会秩序以及国家安全等造成严重的危害。而制定行政法的目的在于维护人类社会的正常秩序。所以, 在防治以及治理网络谣言的过程中, 行政权的制定及完善, 是重要保障之一。在网络时代, 行政权运行的一项重要任务是遏制网络谣言等违法犯罪行为。行政权规制网络谣言等违法行为, 必须依法进行。这也是现代法治建设的前提基础。现阶段, 在行政法中, 对于网络谣言当面, 出台了《治安管理处罚法》、《互联网信息服务管理办法》等。笔者通过对这些法律法规内容和有关实践进行分析, 不难发现, 我国应从以下两个方面, 加以完善。
1. 提高现行法律法规中部分规定的可操作性。 如在《治安管理处罚法》中对于网络谣言管理的有关条款的概括性极强, 在执法过程中, 我国公安机关常常无所适从, 出现公众质疑公安机关滥用职权等问题的出现, 最终造成舆论危机。此外, 对于《治安管理处罚法》等有关法规中的“网络谣言”“谣言”等作出明确的解释, 明确违法犯罪情节“较重”、“较轻”等具体情形。
2. 消除上位法和下位法的抵触情形。结合防范及治理网络谣言的具体要求, 对我国《治安管理处罚法》等相关法律, 应作出相应的修改, 如提升财产罚的具体处罚标准; 对相关部门的行为罚作出明确的规定等, 以此消除我国法律法规及规章制度间的冲突, 确保行政法规的有效实行。
( 三) 刑法规制
通过对我国《刑法》对于网络谣言方面的司法解释, 笔者建议作出相应的改进。首先应合理延长和有关罪名配套的刑期。其次, 严厉限制如“其他情节严重的情形”、“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”等表述。最后, 对于“情节恶劣”、“数额较大”等有关法律用语, 应作出明确的规定。
三、结语
综上, 国家不断完善有关法律法规, 保证民法、行政法以及刑法的统一规划, 并能够形成完整的防控系统, 为控制、打击以及惩治各种网络造谣行为提供法律依据, 才能够有效遏制网络造谣等违法犯罪行为, 维护社会秩序。
摘要：现阶段, 在利益的驱动下, 网络公关公司、网络推手等通过各种方式, 肆意编造以及传播网络谣言等, 使得寻恤滋事、敲诈勒索以及网络诽谤等违法犯罪行为不断增加。为此, 笔者通过查阅相关文献资料, 从民法、行政法以及刑法这三个方面入手, 完善网络谣言的法制法规, 为遏制各种网络违法行为的发生提供参考资料。
关键词：网络谣言,法律规制,完善策略
参考文献
